Poder constituyente

El poder constituyente es el poder que crea o revisa una constitución. Es el órgano con jurisdicción constitucional. Se distingue entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado.

La expresión constituir poder está atestiguada en1777: siguiendo a Willi Paul Adams, se admite que su primera aparición es en una carta abierta de Thomas Young a la gente de Vermont, fechada11 de abril de 1777.

Poder constituyente originario

El poder constituyente originario es el poder de establecer reglas fundamentales relativas a la devolución y ejercicio del poder político. Así, crea una nueva Constitución para un Estado determinado. Hay dos teorías opuestas sobre el tema. La primera, defendida por autores como Raymond Carré de Malberg, establece que la Constitución surge de una nada jurídica, de un vacío en la ley que se esforzará por llenar. La segunda, defendida por autores como René Capitant, desarrolla la idea de que la Constitución nace de la ley misma, que incluso una revolución sería ley. Para él, Raymond de Malberg malinterpreta la ley y “vive en la ilusión de que la ley es sólo ley escrita”.

Un poder nacido de un vacío constitucional

Por definición, el poder constituyente originario aparece puntualmente, siguiendo una discontinuidad constitucional. Con motivo de un acontecimiento particularmente importante y excepcional, de hecho, se destruye el orden constitucional anterior. Se crea así un vacío constitucional que debe ser llenado.

Este vacío constitucional puede ser creado en particular por una Revolución o un golpe de Estado. Así, en Francia, se redactaron muchas constituciones entre 1791 y 1804, con una sucesión de regímenes. Estos cambios tuvieron lugar durante la Revolución Francesa.

Este vacío constitucional también puede tener su causa en la aparición de un nuevo Estado. Así podemos citar el ejemplo de los diversos países que surgieron de la descolonización francesa e inglesa.

El vacío constitucional finalmente puede aparecer después de una guerra. En primer lugar, podemos considerar que la ocupación prolongada del territorio justifica la creación de una nueva Constitución. Este es el ejemplo de Alemania Occidental, después de la derrota de 1945, que resultó en la creación de la Ley Básica del 23 de mayo de 1949. También podemos citar la Constitución iraquí, creada durante una ocupación extranjera.

Otra hipótesis es que después de una guerra, el poder constituyente original restituye la Constitución anterior, para demostrar la continuidad del Estado. Puede ilustrarse con Austria que, en 1945, prefirió revivir la Constitución de1 de octubre de 1920(escrito en particular por Hans Kelsen), cuya aplicación había sido interrumpida en 1938 por el Anschluss, en lugar de redactar una nueva Constitución.

Poder constituyente derivado

El poder constituyente tiene la facultad de revisar la Constitución, la cual debe cumplir con condiciones formales (procedimiento de revisión de la Constitución) y condiciones de fondo (ámbito de la revisión prevista). El estudio del poder constituyente derivado está por tanto vinculado al estudio de las revisiones constitucionales.

El término instituido se establece con referencia a las instituciones que tienen este poder constituyente. El término “ derivado ” permite insistir más en el hecho de que este poder constituyente deriva su fundamento del propio poder constituyente originario, por medio de la Constitución.

NB: El término poder constituido que encontramos a veces no se refiere al poder constituyente derivado o instituido, sino a los poderes consagrados en la Constitución, que pueden ser el ejecutivo, el legislativo o el judicial.

El poder constituyente derivado, criterio de la flexibilidad o de la rigidez de la Constitución

El lugar dado al poder constituyente derivado es, pues, característico del carácter flexible o rígido de la Constitución, es decir, de la facilidad de revisión de la Constitución. Si el poder constituyente derivado tiene jurisdicción amplia, la Constitución puede razonablemente considerarse flexible. Si, por el contrario, esta revisión por parte del poder constituyente derivado resulta difícil, la Constitución puede considerarse rígida.

Constituciones flexibles y rígidas.

La distinción se basa en la facilidad con la que uno revisa la constitución, es una diferencia de grado (en oposición a una diferencia de tipo).

La constitución flexible:

• podrá ser modificado de acuerdo con las formas y procedimientos del derecho común. Por lo tanto, no requiere ningún procedimiento específico para su revisión porque puede revisarse tan fácilmente como se aprueba una ley.
• es compatible con la visión del estado de derecho...
• ...pero puede ser peligroso para los ciudadanos (la libertad se puede modificar fácilmente).

La constitución rígida:

• requiere el cumplimiento de procedimientos específicos (como la votación por mayoría calificada y por la Asamblea Nacional y el Senado).
• hay una diferencia entre el poder constituyente y el poder legislativo.

La constitución rígida prevalece en Francia hoy:

• desconfianza en el legislador ⇒ poner fuera de alcance algunos grandes principios.
• reconocimiento de la superioridad de la constitución sobre la ley.
• aspecto perdurable de una constitución.
• evita una decisión precipitada de un gobierno.
• protección de los ciudadanos.

Nota: La distinción constitución flexible/rígida no debe confundirse con constitución escrita/consuetudinaria.

Por el contrario, la Constitución de los Estados Unidos de América es mucho más difícil de revisar. La Enmienda XXVII, por ejemplo, tardó casi dos siglos en consagrarse a valor constitucional: fue propuesta por el Congreso el25 de septiembre de 1789, y no fue declarado ratificado hasta18 de mayo de 1992, es decir, 203 años después.