Historia del derecho

La historia del derecho se ocupa de la «historia de la formulación, aplicación y comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él».​ De esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas. La naturaleza propia de la historia del derecho como disciplina hace que haya de situarse entre otras dos ramas del saber, como son la historia y el derecho. La disciplina se imparte mayoritariamente en las facultades de Derecho.

La historia del derecho o la historia del derecho es el estudio de cómo ha evolucionado el derecho y por qué ha cambiado. La historia jurídica está estrechamente relacionada con el desarrollo de las civilizaciones y opera en el contexto más amplio de la historia social. Ciertos juristas e historiadores del proceso judicial han visto en la historia del derecho el registro de la evolución de las leyes y la explicación técnica de cómo han evolucionado estas leyes con miras a comprender mejor los orígenes de diversos conceptos jurídicos; algunos consideran la historia del derecho una rama de la historia intelectual. Los historiadores del siglo XX vieron la historia del derecho de una manera más contextualizada, más en línea con el pensamiento de los historiadores sociales.Han visto a las instituciones legales como sistemas complejos de reglas, jugadores y símbolos y han visto cómo estos elementos interactúan con la sociedad para cambiar, adaptar, resistir o promover ciertos aspectos de la sociedad civil. Tales historiadores del derecho han tendido a analizar las historias de casos desde los parámetros de la investigación de las ciencias sociales, utilizando métodos estadísticos, analizando las distinciones de clase entre los litigantes, los demandantes y otros actores en varios procesos legales. Al analizar los resultados de los casos, los costos de transacción y el número de casos resueltos, han comenzado un análisis de las instituciones, prácticas, procedimientos y escritos legales que brindan una imagen más compleja de la ley y la sociedad que la que puede brindar el estudio de la jurisprudencia, la jurisprudencia y los códigos civiles. lograr.

Historia del derecho como disciplina

Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico. Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley.. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.

Especificación material

Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la historia del derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles".

Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactiva tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.

La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la historia del derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción. Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica.​

Especificación espacial

Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre historia del derecho interna y externa.​ De esta manera, el objeto habitual de la historia del derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Aquí se intentó realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global.

Hay que señalar que pese a que en la actualidad la historia del derecho universal y el derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que este último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente.

Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una historia universal del derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.

Especificación cronológica

La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas informativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:

• Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos.
• Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.
• Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.

Fuentes

El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas...

Clasificación

• Directas:
  • Constitución
  • Tratados
  • Leyes
  • Reglamentos
  • Jurisprudencia
  • Costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos).
  • Doctrina jurídica
• Indirectas naturales y gubernamentales
  • Doctrina
  • Derecho Comparado

Evolución de las fuentes

Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.

La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no solo en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.

Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny J. Alejandra Ornelas C Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. Abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas indirectas.

Mundo antiguo

La antigua ley egipcia, que se remonta al año 3000 a. C., se basaba en el concepto de Ma'at y se caracterizaba por la tradición, el discurso retórico, la igualdad social y la imparcialidad.Hacia el siglo 22 a. C., Ur-Nammu, un antiguo gobernante sumerio, formuló el primer código de leyes existente, que consiste en declaraciones casuísticas ("si... entonces..."). Alrededor de 1760 a. C., el rey Hammurabi desarrolló aún más la ley babilónica, codificándola e inscribiéndola en piedra. Hammurabi colocó varias copias de su código de leyes en todo el reino de Babilonia como estelas, para que todo el público las viera; esto se conoció como el Codex Hammurabi. La copia más intacta de estas estelas fue descubierta en el siglo XIX por asiriólogos británicos, y desde entonces ha sido transliterada y traducida a varios idiomas, incluidos inglés, alemán y francés. El griego antiguo no tiene una sola palabra para "ley" como un concepto abstracto, conservando en cambio la distinción entre ley divina (thémis),) y costumbre (díkē). Sin embargo, la ley griega antigua contenía importantes innovaciones constitucionales en el desarrollo de la democracia.

Asia meridional

La antigua India y China representan tradiciones jurídicas distintas y tenían escuelas históricamente independientes de teoría y práctica jurídicas. El Arthashastra, que data del 400 a. C., y el Manusmriti del 100 a. C. fueron tratados influyentes en la India, textos que se consideraban una guía legal autorizada. La filosofía central de Manu era la tolerancia y el pluralismo, y fue citada en todo el sudeste asiático. Durante las conquistas musulmanas en el subcontinente indio, la sharia fue establecida por los sultanatos e imperios musulmanes, sobre todo Fatawa-e-Alamgiri del Imperio Mughal, compilada por el emperador Aurangzeb y varios eruditos del Islam.Después del colonialismo británico, la tradición hindú, junto con la ley islámica, fue reemplazada por la ley común cuando la India se convirtió en parte del Imperio Británico. Malasia, Brunei, Singapur y Hong Kong también adoptaron la ley consuetudinaria.

Asia Oriental

La tradición legal de Asia oriental refleja una combinación única de influencias seculares y religiosas. Japón fue el primer país en comenzar a modernizar su sistema legal siguiendo las líneas occidentales, importando fragmentos del Código Civil francés, pero principalmente alemán. Esto reflejó en parte el estatus de Alemania como una potencia en ascenso a fines del siglo XIX. Del mismo modo, el derecho tradicional chino dio paso a la occidentalización hacia los últimos años de la dinastía Qing en forma de seis códigos de derecho privado basados ​​principalmente en el modelo japonés de derecho alemán.Hoy la ley taiwanesa conserva la mayor afinidad con las codificaciones de ese período, debido a la escisión entre los nacionalistas de Chiang Kai-shek, que huyeron allí, y los comunistas de Mao Zedong, que obtuvieron el control del continente en 1949. La infraestructura legal actual en la República Popular de China estuvo fuertemente influenciada por la ley socialista soviética, que esencialmente infla la ley administrativa a expensas de los derechos de la ley privada. Hoy, sin embargo, debido a la rápida industrialización, China se ha estado reformando, al menos en términos de derechos económicos (si no sociales y políticos). Un nuevo código de contratos en 1999 representó un alejamiento de la dominación administrativa. Además, luego de negociaciones que duraron quince años, en 2001 China se unió a la Organización Mundial del Comercio.

• Yassa del imperio mongol

Derecho Canónico

La historia legal de la Iglesia Católica es la historia del derecho canónico católico, el sistema legal en funcionamiento continuo más antiguo de Occidente. El derecho canónico se origina mucho más tarde que el derecho romano, pero es anterior a la evolución de las tradiciones del derecho civil europeo moderno. El intercambio cultural entre el derecho secular (romano/bárbaro) y eclesiástico (canónico) produjo el jus commune e influyó mucho tanto en el derecho civil como en el consuetudinario.

La historia del derecho canónico latino se puede dividir en cuatro períodos: el jus antiquum, el jus novum, el jus novissimum y el Código de Derecho Canónico. En relación con el Código, la historia se puede dividir en el jus vetus (toda ley anterior al Código) y el jus novum (la ley del Código, o jus codicis). El derecho canónico oriental se desarrolló por separado.

En el siglo XX, el derecho canónico se codificó exhaustivamente. El 27 de mayo de 1917, el Papa Benedicto XV codificó el Código de Derecho Canónico de 1917.

Juan XXIII, junto con su intención de convocar el Concilio Vaticano II, anunció su intención de reformar el derecho canónico, que culminó en el Código de Derecho Canónico de 1983, promulgado por Juan Pablo II el 25 de enero de 1983. Juan Pablo II también puso fin el largo proceso de codificación del derecho canónico católico oriental común a las 23 iglesias católicas orientales sui juris el 18 de octubre de 1990 mediante la promulgación del Código de Cánones de las Iglesias Orientales.

Ley islámica

Uno de los principales sistemas legales desarrollados durante la Edad Media fue la ley islámica y la jurisprudencia. Los juristas islámicos desarrollaron varias instituciones legales importantes durante el período clásico de la ley y la jurisprudencia islámicas. Una de esas instituciones fue el Hawala, uno de los primeros sistemas informales de transferencia de valores, que se menciona en los textos de la jurisprudencia islámica desde el siglo VIII. La propia Hawala influyó más tarde en el desarrollo del Aval en el derecho civil francés y del Avallo en el derecho italiano.

Leyes europeas

Imperio Romano

El derecho romano estuvo fuertemente influenciado por las enseñanzas griegas. Forma el puente hacia el mundo legal moderno, a lo largo de los siglos entre el ascenso y la caída del Imperio Romano. El derecho romano, en los días de la república y el imperio romanos, era muy procesal y no existía una clase jurídica profesional. En su lugar, se eligió a un laico, iudex, para adjudicar. No se informaron precedentes, por lo que cualquier jurisprudencia que se desarrolló fue disfrazada y casi no reconocida.Cada caso debía decidirse de nuevo a partir de las leyes del estado, lo que refleja la falta de importancia (teórica) de las decisiones de los jueces para casos futuros en los sistemas de derecho civil de hoy. Durante el siglo VI dC en el Imperio Romano de Oriente, el emperador Justiniano codificó y consolidó las leyes que habían existido en Roma de modo que lo que quedó fue una vigésima parte de la masa de textos legales anteriores. Esto se conoció como el Corpus Juris Civilis. Como escribió un historiador del derecho, "Justiniano miró hacia atrás conscientemente a la edad de oro del derecho romano y se propuso restaurarlo a la cima que había alcanzado tres siglos antes".

Edad media

Durante el Imperio bizantino, el Código de Justiniano se amplió y permaneció en vigor hasta la caída del Imperio, aunque nunca se introdujo oficialmente en Occidente. En cambio, tras la caída del Imperio Occidental y en los antiguos países romanos, las clases dominantes se basaron en el Código de Teodosio para gobernar a los nativos y en el derecho consuetudinario germánico para los inmigrantes germánicos, un sistema conocido como derecho popular, hasta que las dos leyes se fusionaron. Dado que el sistema judicial romano se había derrumbado, las disputas legales eran resueltas según la costumbre germánica por asambleas de eruditos oradores de la ley en ceremonias rígidas y en procedimientos orales que dependían en gran medida del testimonio.

Después de que gran parte de Occidente se consolidó bajo Carlomagno, la ley se centralizó para fortalecer el sistema de corte real y, en consecuencia, la jurisprudencia, y abolió el derecho popular. Sin embargo, una vez que el reino de Carlomagno se escindió definitivamente, Europa se volvió feudal y el derecho generalmente no se rige por encima del nivel de condado, municipio o señorío, creando así una cultura jurídica muy descentralizada que favoreció el desarrollo del derecho consuetudinario basado en la jurisprudencia localizada. Sin embargo, en el siglo XI, los cruzados, tras saquear el Imperio bizantino, regresaron con textos legales bizantinos, incluido el Código de Justiniano, y los académicos de la Universidad de Bolonia fueron los primeros en utilizarlos para interpretar sus propias leyes consuetudinarias. Los juristas europeos medievales comenzaron a investigar el derecho romano y a utilizar sus conceptos.y preparó el camino para la resurrección parcial del derecho romano como derecho civil moderno en gran parte del mundo. Sin embargo, hubo mucha resistencia, de modo que el derecho civil rivalizó con el derecho consuetudinario durante gran parte de la Baja Edad Media.

Después de la conquista normanda de Inglaterra, que introdujo los conceptos legales normandos en la Inglaterra medieval, los poderosos jueces del rey inglés desarrollaron un cuerpo de precedentes que se convirtió en derecho consuetudinario. En particular, Enrique II instituyó reformas legales y desarrolló un sistema de tribunales reales administrados por un pequeño número de jueces que vivían en Westminster y viajaban por todo el reino.Enrique II también instituyó el Assize of Clarendon en 1166, lo que permitió juicios con jurado y redujo el número de juicios por combate. Luis IX de Francia también emprendió importantes reformas legales e, inspirado en el procedimiento de los tribunales eclesiásticos, extendió los sistemas de pruebas y juicios inquisitivos del derecho canónico a los tribunales reales. Además, los jueces ya no se movían en los circuitos y se fijaban en sus jurisdicciones, y los jurados eran designados por las partes en la disputa legal en lugar del alguacil.Además, en el siglo X, la Ley Mercantil, fundada primero en las costumbres comerciales escandinavas y luego solidificada por la Liga Hanseática, tomó forma para que los comerciantes pudieran comerciar utilizando estándares familiares, en lugar de los muchos tipos fragmentados de leyes locales. Un precursor del derecho comercial moderno, el Derecho Mercantil enfatizó la libertad de contrato y la enajenación de la propiedad.

Derecho europeo moderno

Las dos tradiciones principales del derecho europeo moderno son los sistemas legales codificados de la mayor parte de Europa continental y la tradición inglesa basada en la jurisprudencia.

A medida que crecía el nacionalismo en los siglos XVIII y XIX, la lex mercatoria se incorporó a la legislación local de los países en virtud de nuevos códigos civiles. De estos, el Código Napoleónico francés y el Bürgerliches Gesetzbuch alemán se convirtieron en los más influyentes. A diferencia del derecho consuetudinario inglés, que consiste en tomos masivos de jurisprudencia, los códigos en libros pequeños son fáciles de exportar y de que los jueces los apliquen. Sin embargo, hoy en día hay indicios de que el derecho civil y el derecho consuetudinario están convergiendo. El derecho de la Unión Europea está codificado en tratados, pero se desarrolla a través del precedente establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Ley africana

El sistema de derecho africano se basa en el derecho consuetudinario y el derecho civil. Muchos sistemas legales en África se basaron en costumbres y tradiciones étnicas antes de que la colonización se hiciera cargo de su sistema original. El pueblo escuchaba a sus mayores y confiaba en ellos como mediadores durante las disputas. Varios estados no mantuvieron registros escritos, ya que sus leyes a menudo se aprobaron oralmente. En el Imperio de Malí, el Kouroukan Fouga, fue proclamado en 1222-1236 dC como la constitución oficial del estado. Definió normas tanto en materia constitucional como civil. Las disposiciones de la constitución todavía se transmiten hasta el día de hoy por griots bajo juramento. Durante la colonización, las autoridades en África desarrollaron un sistema legal oficial llamado Tribunales Nativos.Después del colonialismo, las principales religiones que se mantuvieron fueron el budismo, el hinduismo y el judaísmo.

Estados Unidos

El sistema legal de los Estados Unidos se desarrolló principalmente a partir del sistema de derecho consuetudinario inglés (con la excepción del estado de Luisiana, que continuó siguiendo el sistema civil francés después de ser admitido como estado). Algunos conceptos del derecho español, como la doctrina de la apropiación previa y la comunidad de bienes, aún persisten en algunos estados de los Estados Unidos, particularmente en aquellos que formaron parte de la Cesión mexicana en 1848.

Según la doctrina del federalismo, cada estado tiene su propio sistema judicial independiente y la capacidad de legislar en áreas no reservadas al gobierno federal.