Fuentes del derecho internacional

El derecho internacional, también conocido como "derecho de las naciones", se refiere al conjunto de normas que regulan la conducta de los estados soberanos en sus relaciones entre sí. Las fuentes del derecho internacional incluyen los tratados, las costumbres internacionales, los principios generales del derecho ampliamente reconocidos, las decisiones de los tribunales nacionales e inferiores y los escritos académicos. Son los materiales y procesos a partir de los cuales se desarrollan las normas y principios que rigen la comunidad internacional. Han sido influenciados por una variedad de teorías políticas y legales.

Vistas modernas

El Artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es generalmente reconocido como una declaración definitiva de las fuentes del derecho internacional. Requiere que la Corte aplique, entre otras cosas, (a) convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados contendientes; (b) la costumbre internacional, como prueba de una práctica general aceptada como derecho; (c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 59, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las diversas naciones, como medio subsidiario para la determinación de las normas de derecho.[1]

Consideraciones históricas y desarrollo

Durante el siglo XIX, los positivistas jurídicos reconocieron que un soberano podía limitar su autoridad para actuar al consentir un acuerdo según el principio pacta sunt servanda. Esta visión consensuada del derecho internacional se reflejó en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920, y luego se conservó en el Artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1946.

El núcleo de los principios amplios del derecho es general y dinámico, y en ocasiones pueden reducirse a un proverbio o una idea básica. A diferencia de otro tipo de normas, como la ley ordenada o los convenios, no se han "establecido" normas amplias de derecho según las fuentes del derecho. Las normas generales de derecho, por el contrario, se consideran como un componente del derecho positivo, incluso si solo se utilizan como dispositivos auxiliares. Definen principios críticos para el funcionamiento real del marco y, en general, se redactan a partir del pensamiento jurídico de quienes están facultados para tomar decisiones válidas en la administración de la ley, a saber, el poder ejecutivo. Asimismo, incorporan elementos integradores del marco a medida que subsan las deficiencias legales existentes o posibles. Las normas generales de derecho han sido objeto de un extenso debate doctrinal en derecho internacional, debido a las diversas connotaciones atribuidas al concepto y las hipotéticas inquietudes que suscitan. El uso de la expresión "estándares centrales del derecho internacional", que se encuentra en la parte superior del conjunto general de leyes y comienza en el arreglo o la costumbre (por ejemplo, la directriz de la correspondencia soberana de los estados o la regla de la prohibición del peligro o la uso del poder), y que no se tratará aquí, genera mucha confusión. Dado el lenguaje utilizado en el Artículo 38, párrafo 1(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. que está en la parte superior del conjunto general de leyes y comienza en el asentamiento o la costumbre (por ejemplo, la directriz de la correspondencia soberana de los estados o la regla de la prohibición del peligro o el uso del poder), y que no se tratará aquí, genera mucha confusión. Dado el lenguaje utilizado en el Artículo 38, párrafo 1(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. que está en la parte superior del conjunto general de leyes y comienza en el asentamiento o la costumbre (por ejemplo, la directriz de la correspondencia soberana de los estados o la regla de la prohibición del peligro o el uso del poder), y que no se tratará aquí, genera mucha confusión. Dado el lenguaje utilizado en el Artículo 38, párrafo 1(c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.("normas jurídicas universales reconocidas por los países aculturados"), el comienzo de las normas jurídicas universales aplicadas a nivel mundial también ha sido fuente de debate. La sabiduría convencional sostiene que estos estándares tienen su origen en sistemas legales generales de cosecha propia. Una vez que se establece que algunos de estos amplios instrumentos son reglas frecuentemente compartidas que se encuentran en los sistemas nacionales, también pueden utilizarse en el derecho internacional. Son derivaciones racionales que se pueden encontrar en cualquier grupo general de leyes: el estándar de restitución por el daño cometido, el estándar de comprensión de las reglas, o los que se usan con el propósito de las luchas por las reglas, muchos de ellos conocidos a través de los adagios latinos, son modelos verdaderos.. Varias normas jurídicas generales, como las normas “audiatur et altera”, “actori incumbit onus probandi”,

Jerarquía

Sobre la cuestión de la preferencia entre las fuentes del derecho internacional, las normas establecidas por tratado tendrán preferencia si existe tal instrumento. Sin embargo, también se argumenta que los tratados internacionales y la costumbre internacional son fuentes de derecho internacional de igual validez; esto es que la nueva costumbre puede reemplazar los tratados anteriores y los nuevos tratados pueden anular la costumbre anterior. Además, el jus cogens(norma imperativa) es una costumbre, no un tratado. Ciertamente, las decisiones judiciales y los escritos jurídicos se consideran fuentes auxiliares del derecho internacional, mientras que no está claro si los principios generales del derecho reconocidos por las "naciones civilizadas" deben reconocerse como fuente principal o auxiliar del derecho internacional. No obstante, los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho se reconocen generalmente como fuentes primarias del derecho internacional.

Tratados como derecho

Los tratados y convenciones son la fuente persuasiva del derecho internacional y se consideran "ley dura". Los tratados pueden desempeñar el papel de contratos entre dos o más partes, como un tratado de extradición o un pacto de defensa. Los tratados también pueden ser legislación para regular un aspecto particular de las relaciones internacionales o formar las constituciones de organizaciones internacionales. Ya sea que todos los tratados puedan considerarse como fuentes de derecho o no, son fuentes de obligaciones para las partes en ellos. El artículo 38(1)(a) del Estatuto de la CIJ, que utiliza el término "convenios internacionales", se concentra en los tratados como fuente de obligaciones contractuales, pero también reconoce la posibilidad de que un Estado acepte expresamente las obligaciones de un tratado al que está sujeto. no es formalmente un partido.

Para que una regla basada en un tratado sea una fuente de derecho, en lugar de simplemente una fuente de obligación, debe ser capaz de afectar a los que no son partes o tener consecuencias para las partes más amplias que las impuestas específicamente por el propio tratado.

Así, los procedimientos o métodos por los que los tratados se vuelven jurídicamente vinculantes son fuente formal del derecho el cual es un proceso por el que nace una norma jurídica: es derecho creador.

Tratados como costumbre

Algunos tratados son el resultado de la codificación del derecho consuetudinario existente, como las leyes que rigen los bienes comunes mundiales y el jus ad bellum. Si bien el propósito es establecer un código de aplicación general, su efectividad depende del número de estados que ratifiquen o se adhieran a la convención en particular. Relativamente pocos de estos instrumentos tienen un número suficiente de partes para ser considerados derecho internacional por derecho propio. El ejemplo más obvio son los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra.

La mayoría de los tratados multilaterales no logran alcanzar un grado de aceptación formal tan casi universal y dependen de que sus disposiciones se consideren representativas del derecho internacional consuetudinario y, por esta vía indirecta, vinculantes para los que no son partes. Este resultado es posible de varias maneras:

• Cuando la regla del tratado reproduce una regla existente del derecho consuetudinario, la regla se aclarará en términos de la disposición del tratado. Un ejemplo notable es la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que la CIJ consideró ley incluso antes de que entrara en vigor.
• Cuando una norma consuetudinaria está en proceso de desarrollo, su incorporación en un tratado multilateral puede tener el efecto de consolidar o cristalizar el derecho en la forma de esa norma. No siempre es fácil identificar cuándo ocurre esto. Donde la práctica está menos desarrollada, la disposición del tratado puede no ser suficiente para cristalizar la regla como parte del derecho internacional consuetudinario.
• Incluso si la regla es nueva, la redacción de la disposición del tratado puede ser el impulso para su adopción en la práctica de los estados, y es la posterior aceptación de la regla por parte de los estados lo que la hace efectiva como parte del derecho consuetudinario. Si se adopta una definición amplia de práctica estatal, la celebración de un tratado entraría dentro de la definición. Alternativamente, es posible considerar el tratado como el acto final de la práctica estatal requerido para establecer la regla en cuestión, o como la articulación necesaria de la regla para darle la opinio juris del derecho internacional consuetudinario.
• La CIJ ha identificado en varias ocasiones que la "costumbre instantánea" basada en la convención representa el derecho consuetudinario sin explicar si la disposición en cuestión estaba respaldada por la práctica estatal. Esto ha sucedido con respecto a una serie de disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Si la "costumbre instantánea" es válida como ley, podría negar a terceros las consecuencias normales de la no adhesión.

La Carta de las Naciones Unidas

De conformidad con el Capítulo XVI, Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, las obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas prevalecen sobre los términos de cualquier otro tratado. Por su parte, su Preámbulo afirma el establecimiento de las obligaciones fuera de los tratados y fuente del derecho internacional.

Costumbre internacional

El artículo 38(1)(b) del Estatuto de la CIJ se refiere a la "costumbre internacional" como fuente del derecho internacional, enfatizando específicamente los dos requisitos de la práctica estatal más la aceptación de la práctica como obligatoria u opinio juris sive necessitatis (generalmente abreviada como opinio juris).

Derivado de la práctica constante de (originalmente) los estados occidentales acompañada de la opinio juris (la convicción de los Estados de que la práctica constante es requerida por una obligación legal), el derecho internacional consuetudinario se diferencia de los actos de cortesía (reconocimiento mutuo de los actos gubernamentales) por la presencia de opinio juris (aunque en algunos casos, los actos de cortesía se han convertido en derecho internacional consuetudinario, es decir, inmunidad diplomática). Los tratados han desplazado gradualmente gran parte del derecho internacional consuetudinario. Este desarrollo es similar al reemplazo del derecho consuetudinario o consuetudinario por el derecho codificado en los marcos jurídicos municipales, pero el derecho internacional consuetudinario sigue desempeñando un papel importante en el derecho internacional.

Práctica estatal

Al examinar la práctica estatal para determinar las normas pertinentes del derecho internacional, es necesario tener en cuenta todas las actividades de los órganos y funcionarios de los estados que se relacionan con ese propósito. Ha habido un debate continuo sobre dónde se debe hacer una distinción en cuanto al peso que se debe atribuir a lo que hacen los estados, en lugar de lo que dicen que representa la ley. En su forma más extrema, esto implicaría rechazar lo que dicen los estados como práctica y relegarlo al estatus de prueba de opinio juris. Una versión más moderada evaluaría lo que dice un estado en referencia a la ocasión en que se hizo la declaración.Únicamente los países relativamente poderosos con amplios contactos e intereses internacionales tienen oportunidades regulares de contribuir mediante hechos a la práctica del derecho internacional. El principal medio de contribución a la práctica estatal para la mayoría de los estados será en las reuniones de las organizaciones internacionales, particularmente la Asamblea General de la ONU, votando y expresando su punto de vista sobre los asuntos bajo consideración. Además, hay circunstancias en las que lo que dicen los estados puede ser la única prueba de su punto de vista sobre qué conducta se requiere en una situación particular.

La noción de práctica que establece una regla consuetudinaria implica que la práctica se sigue con regularidad, o que dicha práctica estatal debe ser "común, consistente y concordante". Dado el tamaño de la comunidad internacional, la práctica no tiene que abarcar a todos los estados o ser completamente uniforme. Tiene que haber un grado suficiente de participación, especialmente por parte de los estados cuyos intereses probablemente se verán más afectados, y la ausencia de disidencia sustancial. Ha habido varias ocasiones en las que la CIJ ha rechazado afirmaciones de que existía una regla consuetudinaria debido a la falta de consistencia en la práctica que se le presentó.

Sin embargo, dentro del contexto de una disputa específica, no es necesario establecer la generalidad de la práctica. Una regla puede aplicarse si un estado ha aceptado la regla como aplicable a él individualmente, o porque los dos estados pertenecen a un grupo de estados entre los cuales se aplica la regla.

Un Estado disidente tiene derecho a negar la oponibilidad de una regla en cuestión si puede demostrar su persistente objeción a esa regla, ya sea como miembro de un grupo regional o en virtud de su pertenencia a la comunidad internacional. No es fácil para un solo estado mantener su disidencia. Asimismo, las normas del jus cogens tienen carácter universal y se aplican a todos los Estados, independientemente de sus deseos.

La demanda de reglas que respondan a cambios cada vez más rápidos ha llevado a sugerir que puede haber, en circunstancias apropiadas, un concepto como el de "costumbre instantánea". Incluso dentro de la doctrina tradicional, la CIJ ha reconocido que el paso de un corto período de tiempo no es necesariamente un impedimento para la formación de una nueva regla. Debido a esto, a veces se plantea la pregunta de si la palabra "costumbre" es adecuada para un proceso que podría ocurrir con gran rapidez.

Práctica de organizaciones internacionales

Puede argumentarse que la práctica de las organizaciones internacionales, en particular la de las Naciones Unidas, tal como aparece en las resoluciones del Consejo de Seguridad y la Asamblea General, son una fuente adicional de derecho internacional, aunque no se mencione como tal. en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1946. El artículo 38(1) se basa estrechamente en la disposición correspondiente del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920, por lo que es anterior al papel que han llegado a desempeñar las organizaciones internacionales en el plano internacional. Es decir, la disposición del Artículo 38(1) puede considerarse como 'fechada, y esto se puede ver más vívidamente en la mención que se hace de las 'naciones civilizadas', una mención que parece aún más pintoresca después del proceso de descolonización que tuvo lugar a principios de la década de 1960 y la participación de casi todas las naciones del mundo en los Estados Unidos. Naciones.

opinión juris

Una gran cantidad de práctica estatal no suele conllevar una presunción de que existe una opinio juris. “Los actos en cuestión no solo deben equivaler a una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o llevarse a cabo de tal manera, que evidencien la creencia de que esta práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una regla de derecho. requiriendolo.”

En los casos en que la práctica (de la cual se dan pruebas) comprende abstenciones de actuar, la coherencia de la conducta podría no establecer la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario. El hecho de que no se hayan utilizado armas nucleares desde 1945, por ejemplo, no hace que su uso sea ilegal sobre la base de una obligación consuetudinaria por falta de la necesaria opinio juris.

Aunque la CIJ se ha referido con frecuencia a la opinio juris como un pie de igualdad con la práctica estatal, el papel del elemento psicológico en la creación del derecho consuetudinario es incierto.

Jus cogens

Una norma imperativa o jus cogens (en latín, "ley imperiosa" o "ley fuerte") es un principio del derecho internacional considerado tan fundamental que anula todas las demás fuentes del derecho internacional, incluida incluso la Carta de las Naciones Unidas. El principio de jus cogens está consagrado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:A los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Las reglas de jus cogens generalmente requieren o prohíben que el estado realice actos particulares o respete ciertos derechos. Sin embargo, algunos definen delitos penales que el Estado debe hacer cumplir contra las personas. Generalmente se incluyen en las listas de dichas normas las prohibiciones de tales crímenes y actos internacionalmente ilícitos como la guerra de agresión, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, la piratería, el genocidio, el apartheid, la esclavitud y la tortura.

Las pruebas que respaldan el surgimiento de una regla de jus cogens serán esencialmente similares a las requeridas para establecer la creación de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario. De hecho, el jus cogens podría pensarse como un principio especial de la costumbre con opiniones extraídas de los jurados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha subrayado el aspecto de política pública internacional del jus cogens.

Principios generales del derecho

El alcance de los principios generales del derecho, a los que se refiere el artículo 38(1) del Estatuto de la CIJ, es poco claro y controvertido, pero puede incluir principios legales que son comunes a un gran número de sistemas de derecho interno. Dados los límites de los tratados o la costumbre como fuentes del derecho internacional, el Artículo 38(1) puede considerarse como una directiva para que la Corte llene cualquier vacío en la ley y evite un nonliquet por referencia a los principios generales.

En etapas anteriores del desarrollo del derecho internacional, las normas se extraían con frecuencia del derecho interno. En el siglo XIX, los positivistas jurídicos rechazaron la idea de que el derecho internacional pudiera provenir de cualquier fuente que no implicara la voluntad o el consentimiento del Estado, pero estaban dispuestos a permitir la aplicación de los principios generales del derecho, siempre que hubieran sido aceptados de algún modo por los Estados. estados como parte del orden jurídico. Así, el artículo 38(1)(c), por ejemplo, habla de principios generales "reconocidos" por los estados. Un área que demuestra la adopción de enfoques municipales es el derecho aplicado a la relación entre los funcionarios internacionales y las organizaciones que los emplean, aunque hoy en día los principios se consideran como derecho internacional establecido.

La importancia de los principios generales sin duda se ha visto disminuida por la mayor intensidad de los tratados y las relaciones institucionales entre los estados. Sin embargo, los conceptos de impedimento legal y equidad se han empleado en la adjudicación de disputas internacionales. Por ejemplo, un estado que, por su conducta, ha alentado a otro estado a creer en la existencia de una cierta situación legal o fáctica, y confiar en esa creencia, puede verse impedido de afirmar una situación contraria en sus tratos. La CIJ dijo que el principio de buena fe es "uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas". Asimismo, ha habido frecuentes referencias a la equidad.En general, se acepta que la equidad no puede emplearse para subvertir las normas legales (es decir, operar contra legem). Esta percepción de "equidad como ley" se ve reforzada por las referencias a principios equitativos en el texto de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, aunque esto puede ser poco más que una admisión en cuanto a la existencia y legitimación de la discreción del adjudicador.

Sin embargo, los principios de impedimento legal y equidad en el contexto internacional no conservan todas las connotaciones que tienen en el derecho consuetudinario. La referencia a los principios como "generales" significa que, si las reglas se adaptaran del derecho interno, deberían tener un nivel de generalidad suficiente para abarcar reglas similares existentes en muchos sistemas municipales. Los principios del derecho interno deben considerarse fuentes de inspiración más que fuentes de normas de aplicación directa.  

Decisiones judiciales y escritos jurídicos

Según el artículo 38(1)(d) de su Estatuto, la CIJ también debe aplicar "las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las diversas naciones, como medios subsidiarios para la determinación de las normas de derecho". Es difícil decir qué influencia tienen estos materiales en el desarrollo de la ley. Los alegatos en los casos ante la CIJ a menudo están repletos de referencias a la jurisprudencia y la literatura legal.

Decisiones judiciales

Las decisiones de tribunales internacionales y municipales y las publicaciones de académicos pueden ser referidas, no como una fuente de derecho como tal, sino como un medio para reconocer el derecho establecido en otras fuentes. En la práctica, la Corte Internacional de Justicia no se refiere a decisiones internas aunque sí invoca su jurisprudencia anterior.

No existe una regla de stare decisis en el derecho internacional. La decisión de la Corte no tiene fuerza vinculante excepto entre las partes y con respecto a ese caso en particular. Sin embargo, a menudo la Corte se remite a sus decisiones anteriores y opiniones consultivas para respaldar su explicación de un caso presente.

A menudo, la Corte Internacional de Justicia considerará las resoluciones de la Asamblea General como indicativas del derecho internacional consuetudinario.

Escritos juridicos

El artículo 38(1)(d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que las 'enseñanzas de los publicistas más calificados de las distintas naciones' también se encuentran entre los 'medios auxiliares para la determinación de las normas de derecho'. Los trabajos académicos de destacados juristas no son fuentes del derecho internacional, pero son esenciales para desarrollar las normas que se derivan de los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho. Esta es una práctica aceptada en la interpretación del derecho internacional y fue utilizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Paquete Habana (175 US (1900) 677 en 700-1). En la práctica de la Corte Internacional de Justicia, las citas de enseñanzas en las decisiones son excepcionales, pero los jueces se refieren habitualmente a ellas en sus opiniones individuales.