Manipulación de licitaciones

Manipulación de licitaciones es un esquema fraudulento en las subastas de adquisiciones que resulta en ofertas no competitivas y puede ser realizado por funcionarios corruptos, por empresas en un acto orquestado de colusión o entre funcionarios y empresas. Esta forma de colusión es ilegal en la mayoría de los países. Es una forma de fijación de precios y asignación de mercado, practicada a menudo cuando los contratos se determinan mediante un llamado a licitación, por ejemplo en el caso de los contratos de construcción del gobierno. El objetivo típico de la manipulación de licitaciones es permitir que la parte "ganadora" obtenga contratos a precios no competitivos (es decir, a precios más altos si son vendedores, o precios más bajos si son compradores). Las otras partes son compensadas de varias maneras, por ejemplo, mediante pagos en efectivo o siendo designados como licitadores "ganadores" en otros contratos, o mediante un acuerdo en el que se subcontraten algunas partes del contrato del adjudicatario. De esta forma, "se reparten el botín" entre ellos. La manipulación de licitaciones casi siempre resulta en un daño económico para la agencia que solicita las ofertas y para el público, que en última instancia asume los costos como contribuyentes o consumidores.

Formas de manipulación de licitaciones

Manipulación de licitaciones como actos de corrupción

• El abuso de órdenes de cambio ocurre cuando un contratista se confabula con los funcionarios del proyecto, gana una oferta baja y luego pide cambiar el contrato. Esto es aprobado por los funcionarios, lo que da como resultado que se apruebe retroactivamente una oferta mucho más alta.
• La exclusión de postores permite a los funcionarios del proyecto elegir esencialmente su oferta. Existen múltiples métodos para lograr este fin, incluyendo:
  • Instituir parámetros de calificación irrazonables, excluyendo firmas no preferidas, o efectuar lo mismo acortando los plazos de aceptación de nuevas ofertas a raíz de una solicitud.
  • Publicitar proyectos para seleccionar licitadores o mercados de licitación, reduciendo así la publicidad de la licitación.
  • Agrupación de contratos para excluir licitadores.
  • También se puede utilizar la coerción y la intimidación o simplemente el rechazo de ofertas individuales por cuestiones triviales.
• Fraccionamiento de compra para reducir el monto mínimo de la oferta. Esto funciona porque los contratos se dividen para reducir el monto real de la adquisición y mantenerlo por debajo de un valor límite. Esto reduce la licitación competitiva y permite una menor supervisión a nivel de proyecto, ya que los precios de las ofertas caen y se pueden asignar sobornos.
• Fuga de información de la oferta, que requiere una relación de algún grado entre el proyecto y un licitador, ya que se le entrega información al licitador para obtener una ventaja injusta.
• La manipulación de ofertas es otro método para que los funcionarios elijan al postor de su elección, pero ocurre después de recibir las ofertas. Los métodos para esto incluirían cambiar los parámetros de la oferta, los procesos de evaluación u otra actividad para seleccionar de manera efectiva al licitador de su elección.
• Las especificaciones manipuladas permiten una mayor exclusión de licitadores por parte de los funcionarios, ya sea adaptando las solicitudes a los licitadores individuales o creando un criterio vago para elegir razonablemente a un licitador preferido.
• La licitación desequilibrada implica precios de oferta altos para las fases iniciales de desarrollo y precios bajos para las etapas posteriores. Esto aumenta efectivamente el flujo de fondos para la empresa licitadora. Esto ocurre cuando los postores citan precios altos para los artículos, con la intención de aumentar la cantidad de unidades y comprarlas a un precio competitivo, al mismo tiempo que obtienen ganancias del precio de oferta artificialmente alto. Además, los postores pueden ofrecer cotizaciones bajas para elementos no necesarios (conocimiento adquirido a través de la colusión o la experiencia) para poner en desventaja a otras empresas ya que el monto de su oferta es más competitivo. Esto también sirve para aumentar el costo de entrada para las nuevas empresas.
• Las adjudicaciones de fuente única no justificadas son ofertas elegidas en función de un criterio no relacionado con su competitividad. Esto se puede realizar descaradamente, falsificando ofertas o dividiendo los precios.

Manipulación de licitaciones dentro de un cartel

• La colusión de supresión de ofertas ocurre cuando algunos de los conspiradores acuerdan no presentar ofertas que permitan a otro conspirador ganar el contrato.
• La licitación complementaria, también conocida como licitación de cobertura o licitación de cortesía, ocurre cuando algunos de los postores acuerdan presentar ofertas que pretenden no tener éxito, para que otro conspirador pueda ganar el contrato. Por ejemplo, las ofertas de cobertura pueden contener precios que no son competitivos en relación con los precios presentados por el conspirador designado para ganar el contrato o, alternativamente, las ofertas de cobertura pueden contener condiciones que los conspiradores saben que serán inaceptables para la agencia que solicita las ofertas
• La rotación de ofertas ocurre cuando los postores se turnan para ser el postor ganador designado. Por ejemplo, cada conspirador es designado para ser el adjudicatario de un determinado contrato, con conspiradores designados para ganar otros contratos. Esta es una forma de asignación de mercado, en la que los conspiradores asignan o reparten mercados, productos, clientes o territorios geográficos entre ellos. Luego, esto se divide de tal manera que cada uno obtenga una "participación justa" del negocio total, sin tener que competir realmente con los demás por ese negocio.
• La delegación de ofertas puede ser un factor que fomente la presencia de licitaciones fraudulentas (por ejemplo, es el caso de las agencias de marketing que pujan por el mismo espacio publicitario en nombre de agentes diferentes y competidores).

Manipulación de licitaciones como subastador u oficial

• Las pujas fantasmas son pujas falsas realizadas por un subastador para engañar a un pujador legítimo para que puje más de lo que habría pujado de otro modo. El subastador contrata a cómplices para llamar a las ofertas fantasmas. Si la oferta fantasma es la ganadora, el lote se oculta y regresa para una segunda subasta, o se informa al segundo postor legítimo más alto que el primer postor no pudo realizar el pago.
• La recompra es la estrategia mediante la cual el subastador o el vendedor puja por un lote y lo vuelve a comprar para evitar que se venda al mejor postor por un precio insuficiente. Esto es fraude si la subasta se anuncia como una "subasta absoluta", lo que significa que no hay ofertas de reserva.
• En la industria inmobiliaria, las subastas fantasmapuede ocurrir cuando el banco subastará "provisionalmente" una casa embargada y dará a los postores la opción de hacer "ofertas preliminares" para casas que aún no están autorizadas para la subasta. Si no se cumplen las ofertas de reserva, la casa se actualizará como "nunca estuvo disponible para la subasta", aunque se hayan recibido ofertas. Algunas casas se subastarán a precios de remate y las subastas se cerrarán antes de que se anuncie formalmente. Los inversores se apresuran a presentar sus ofertas preliminares antes de que la casa esté técnicamente en subasta. Los postores temen perder opciones, por lo que se generan más ofertas y, naturalmente, precios más altos. Si los postores no logran alcanzar las ofertas objetivo, entonces el artículo nunca estuvo disponible para la subasta. Los bancos hacen esto porque si descargaran todos sus activos tóxicos a la vez, el mercado inmobiliario colapsaría.

Estas formas de manipulación de licitaciones no se excluyen mutuamente, y dos o más de estas prácticas podrían ocurrir al mismo tiempo. Por ejemplo, si se designa a un miembro de la red de licitación para ganar un contrato en particular, los conspiradores de ese postor podrían evitar ganar ya sea no licitando ("supresión de ofertas") o presentando una oferta alta ("oferta de cobertura").

Costos Económicos

Muchos de los problemas presentados por la manipulación de licitaciones son el resultado de la participación del cártel. Las empresas ineficientes no son expulsadas como lo harían en un mercado competitivo, y las empresas obtienen más ganancias a pesar de una asignación ineficiente de recursos. Los cárteles se comportan más como monopolios y, como tales, sus comportamientos, como la manipulación de licitaciones, crean ineficiencias en el mercado, ya que los contratos se cumplen a valores elevados. Además, los precios de oferta aumentan con una colusión más repetida.En última instancia, este costo generalmente lo asume el contribuyente, ya que los contratos patrocinados por el gobierno están artificialmente por encima del valor de mercado. Además, esto puede considerarse como un aumento de los precios para el contribuyente (o consumidor) a medida que las empresas buscan rentas. Un estudio encontró que la manipulación de licitaciones elevó significativamente los precios por encima del valor de mercado en la industria pesquera en Filadelfia en un esquema de licitación que involucró al Centro de Apoyo al Personal de Defensa, un comprador del Departamento de Defensa. El alto precio de entrada y la menor cantidad de participantes en muchas industrias da como resultado una disminución de los incentivos para que las empresas se comporten de manera competitiva.[1]

Remediación

La manipulación de licitaciones es una práctica ilegal según las leyes penales o de competencia de la mayoría de los países desarrollados. Dependiendo de la jurisdicción, se castiga con multas, encarcelamiento o ambos.

En un nivel muy básico, probablemente habría una oferta más competitiva si hubiera más empresas presentes en un mercado, fuera de un cartel, ya que la evidencia muestra que las ofertas disminuyen en valor a medida que aumenta el número de empresas. Además, la colusión se vuelve menos frecuente con una mejor competitividad en el mercado, como resultado de una menor capacidad de compromiso.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en su trabajo sobre manipulación de licitaciones y carteles en la contratación pública, hace las siguientes sugerencias para mejores licitaciones:

• Desarrollar experiencia y conocimiento del mercado para el cual se está diseñando una licitación.
• Maximice el número de ofertas y contratistas potenciales para mejorar la competencia entre las propuestas.
• Esforzarse por la claridad en los requisitos y detalles.
• Reducir el potencial de comunicación entre los licitadores y los funcionarios de adquisiciones y adherirse a un criterio y proceso de evaluación estrictos.

También se han presentado sugerencias para mejorar las subastas de adquisiciones. Lengstein y Wolfstetter sugieren que cuando se prefiere a un postor en particular, sin tener en cuenta el costo, las posibles reformas incluyen una subasta Vickrey sellada o si hay motivos para creer que los funcionarios y los postores están en contacto, se prefiere una subasta abierta para evitar posibles sobornos. Cuando los funcionarios se involucran en procesos de adquisición más competitivos con respecto al precio, pero se sospecha que cometen sobornos, una posible solución sería la subasta abierta que evita arreglos clandestinos como el abuso de órdenes de cambio. Si se prefiere un proceso de subasta cerrado o sellado, se sugiere el uso de licitaciones electrónicas y la inversión en sistemas resistentes a la manipulación.

Manipulación de licitaciones por región

Sudamerica

Brasil

La Operación Lava Jato de Brasil es una investigación en curso sobre la multinacional semipública brasileña Petrobras. Se sospecha que Petrobras ha cobrado en exceso las ofertas hasta en un 3% del costo total de los contratos con una supuesta malversación de $2.100 millones en sobornos. La Operación Lava Jato también es parte de una investigación más amplia sobre el gobierno de Brasil y ha contribuido a la condena y encarcelamiento del expresidente Luiz Inácio Lula da Silva. A principios de enero de 2018, Petrobras resolvió un caso de demanda colectiva en los Estados Unidos por $ 2950 millones, aunque JP Morgan y BTG Pactual esperaban un acuerdo de entre $ 5 y $ 10 mil millones.

El escándalo de Petrobras se extiende más allá de la manipulación de licitaciones en el sector petrolero, ya que la investigación también ha implicado a empresas de construcción brasileñas, ya que se descubrió que la manipulación de licitaciones proliferaba en los preparativos para los Juegos Olímpicos de verano de 2016. Este no sería el primer caso de manipulación de licitaciones por parte de empresas constructoras en la historia reciente de Brasil, ya que Andrade Gutierrez Engenharia SA, la segunda empresa constructora más grande del país, admitió haber manipulado licitaciones durante la contratación de estadios para albergar la Copa Mundial de la FIFA 2014. Esta revelación implica a otras cinco constructoras nacionales y fue revelada por el Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Colombia

Desde 2002 hasta 2013, el gobierno colombiano abrió 121 investigaciones por manipulación de licitaciones, que dieron lugar a que sesenta y nueve entidades pagaran multas por casi $23,5 millones, y otras nueve entidades recibieron sanciones. Se encontró que Colombia cumplía en general con las recomendaciones de la OCDE en materia de adquisiciones competitivas.

Norteamérica

Estados Unidos

En los Estados Unidos, la manipulación de licitaciones es un delito grave federal según la Sección 1 de la Ley Sherman. Aun así, la manipulación de ofertas sigue siendo rampante en la industria de la construcción, las subastas de venta de automóviles y las subastas de casas embargadas.

Canadá

En Canadá, la manipulación de licitaciones es un delito penal procesable según la Sección 47 de la Ley de competencia.

Europa

La manipulación de licitaciones es ilegal en la Unión Europea (UE) en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El coste anual para la UE en despilfarro económico como resultado directo de la manipulación de licitaciones entre cárteles se estimó entre 13 000 millones y 37 000 millones de euros en 2008. La manipulación de licitaciones parece estar aumentando en toda Europa, lo que suscita preocupación en particular por los gastos excesivos. y licitaciones de oferta única. Estas licitaciones de oferta única representaron el 17% de las licitaciones en 2006, pero el 30% nueve años después. RAND estimó que el costo anual total que representa para la UE el aumento del costo de las ofertas fue de $5 mil millones.

Eslovaquia

La manipulación de licitaciones es ilegal en Eslovaquia en virtud de la Ley de Protección de la Competencia y por la pertenencia a la UE, también el artículo 101 del TFUE. Los primeros cargos presentados ante los tribunales en Eslovaquia en 2006 por la Oficina Antimonopolio involucraron a seis empresas constructoras que presentaron ofertas con cotizaciones unitarias sospechosamente consistentes. Las multas de este esquema de manipulación de licitaciones ascendieron a 45 millones de euros luego de una decisión judicial inicial, una decisión anulada y la restauración del veredicto inicial. En 2007, un ministerio del gobierno eslovaco participó en la exclusión de licitadores al publicar una solicitud de propuestas sobre consultoría en un tablón de anuncios en un edificio oficial, aunque no abierto al público. Esto dio lugar a que una empresa de consultoría ganara un contrato de 120 millones de euros.La palabra para recibir sobornos después de participar en la manipulación de licitaciones se conoce como "tunelovanie" en eslovaco.

Suiza

La manipulación de licitaciones ocurre con frecuencia en la industria de la construcción en Suiza. En 2007, diecisiete empresas diferentes estuvieron involucradas en un esquema de manipulación de licitaciones, pero no hubo procesamiento ya que la red se había disuelto antes de coludirse.[2] En 2009, una red de siete empresas eléctricas de Berna fueron acusadas de manipulación de licitaciones y multadas con dos millones de francos suizos. En Aargau, en 2011, se descubrió un esquema de manipulación de licitaciones en el que diecisiete empresas fueron multadas con ocho millones de francos suizos, aunque las apelaciones están en curso. Muchos otros casos aún están en curso.

Reino Unido

En el Reino Unido, las personas pueden ser procesadas penalmente en virtud de la Ley de Empresas de 2002.

Asia

Japón

Aunque tanto una violación de la ley penal japonesa como de la Ley Antimonopolio de Japón, la manipulación de licitaciones sigue siendo una práctica habitual de la industria de la construcción japonesa. Una serie de estudios académicos tanto en Japón como en los EE. UU. ha demostrado que es un sistema que infla considerablemente el costo de los proyectos de construcción, y en el sector público japonés, un desperdicio considerable de dinero de los impuestos anuales que asciende a miles de millones de yenes japoneses.

Dango se refiere a colusión en japonés, o más precisamente, "conferencia", y es un sistema muy frecuente en Japón. Dango puede entenderse como un sistema mutuamente beneficioso de la burocracia y el gobierno y la industria de la construcción privada en el que la manipulación de licitaciones es increíblemente común, beneficiando a empresas y funcionarios en connivencia por igual en forma de sobornos. Sin embargo, a menudo se sostiene que el sistema de dango permite que las pequeñas empresas sigan compitiendo, aunque los detractores se apresuran a señalar las ineficiencias económicas que presenta un mercado no competitivo. El gobierno de los Estados Unidos, específicamente la Oficina de Representación Comercial y el Departamento de Comercio de los Estados Unidos, hicieron grandes esfuerzosa fines de la década de 1980 y principios de la de 1990 para instar al gobierno japonés a reformar el dango como una barrera no arancelaria de facto para las empresas extranjeras en el mercado de la construcción japonés. A pesar de años de negociaciones, incluidas las promesas del gobierno japonés en las negociaciones comerciales de la Iniciativa de Impedimento Estructural (SII), la práctica nunca se erradicó por completo y siguió prosperando.

En 2006, Tadahiro Ando, ​​el entonces gobernador de la prefectura de Miyazaki, renunció por una serie de acusaciones de manipulación de licitaciones y posteriormente fue sentenciado a más de tres años de prisión.

A partir de 2008, todavía estaban pendientes trece juicios por la manipulación de licitaciones de la década de 1990 para contratos del gobierno local para suministrar plantas incineradoras.

Corea

En un período de tres años y medio, de 1995 a 1998, hubo un recargo estimado de $4.130 millones atribuido a la manipulación de licitaciones en la industria de la construcción de Corea, lo que representa el 15,5% del gasto total. También se encontró que las empresas que ya estaban presentes en un área disfrutaban de un grado significativo de incumbencia, lo que significa que era más probable que continuaran ganando contratos adicionales en áreas que ya estaban desarrollando. Se descubrió que esto era el resultado de una licitación complementaria. Se han emprendido algunas acciones legales contra estos esquemas de manipulación de licitaciones con nueve empresas contratistas y varios funcionarios acusados ​​y multados con $ 5 mil millones en 1999.