Derecho consuetudinario

Una costumbre legal es el patrón establecido de comportamiento que puede verificarse objetivamente dentro de un entorno social particular. Se puede realizar una reclamación en defensa de 'lo que siempre se ha hecho y aceptado por la ley'.

El derecho consuetudinario existe donde:

1. se observa una determinada práctica jurídica y
2. los actores relevantes la consideran ley (opinio juris).

La mayoría de las leyes consuetudinarias se ocupan de las normas de la comunidad que se han establecido durante mucho tiempo en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a áreas del derecho internacional donde ciertas normas han sido casi universales en su aceptación como bases correctas de acción, por ejemplo, leyes contra la piratería o la esclavitud (ver hostis humani generis ). En muchos casos, aunque no en todos, las leyes consuetudinarias tendrán fallos judiciales y jurisprudencia que han evolucionado con el tiempo para dar un peso adicional a su regla como ley y también para demostrar la trayectoria de la evolución (si la hay) en la interpretación de dicha ley. por los tribunales correspondientes.

Naturaleza, definición y fuentes

Una cuestión central en relación con el reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología adecuada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente el derecho consuetudinario. No está inmediatamente claro que las teorías occidentales clásicas de la jurisprudencia puedan reconciliarse de manera útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario y, por lo tanto, algunos académicos (como John Comaroff y Simon Roberts) han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, queda claramente cierto desacuerdo, que se ve en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y la preferencia por las contribuciones de HLA Hart. Hund argumenta que The Concept of Law de Hartresuelve el problema conceptual con el que se enfrentan los académicos que han intentado articular cómo se pueden identificar y definir los principios del derecho consuetudinario y cómo operan en la regulación del comportamiento social y la resolución de disputas.

Como un repertorio indefinido de normas

El famoso trabajo de Comaroff y Roberts, "Reglas y procesos", intentó detallar el cuerpo de normas que constituyen la ley Tswana de una manera menos legalista (u orientada a las reglas) que Isaac Schapera. Definieron "mekgwa le melao ya Setswana" en términos de la definición de Casalis y Ellenberger: melao , por lo tanto, son reglas pronunciadas por un jefe y mekgwa son normas que se convierten en derecho consuetudinario a través del uso tradicional. Sin embargo, es importante señalar que los tswana rara vez intentan clasificar la amplia gama de normas existentes en categorías.y así denominaron a esto la 'naturaleza indiferenciada del repertorio normativo'. Además, observan la coexistencia de normas abiertamente incompatibles que pueden generar conflicto, ya sea debido a las circunstancias de una situación particular, o inherentemente debido a su contenido incongruente. Esta falta de clasificación de reglas y la incapacidad de erradicar las inconsistencias internas entre normas potencialmente conflictivas permite mucha flexibilidad en la resolución de disputas y también se considera un "recurso estratégico" para los litigantes que buscan avanzar en su propio éxito en un caso. Las últimas incongruencias (especialmente las incongruencias del contenido de la norma) se resuelven típicamente elevando una de las normas (tácitamente) de 'lo literal a lo simbólico'.Esto permite la acomodación de ambos, ya que ahora existen teóricamente en diferentes ámbitos de la realidad. Esto es muy contextual, lo que ilustra aún más que las normas no pueden verse de forma aislada y están abiertas a la negociación. Por lo tanto, aunque hay un pequeño número de las llamadas normas no negociables, la gran mayoría se considera y se les da contenido contextualmente, lo que se considera fundamental para los tswana.

Comaroff y Roberts describen cómo los resultados de casos específicos tienen la capacidad de cambiar el repertorio normativo, ya que el repertorio de normas se ve en un estado de formación y transformación en todo momento. Estos cambios se justifican sobre la base de que simplemente están dando reconocimiento a las observaciones de facto de la transformación [219]. Además, la legitimidad de un jefe es un determinante directo de la legitimidad de sus decisiones. En la formulación de pronunciamientos legislativos, a diferencia de las decisiones tomadas en la resolución de disputas,el cacique primero habla de la norma propuesta con sus asesores, luego el consejo de caciques, luego la asamblea pública debate la ley propuesta y puede aceptarla o rechazarla. Un jefe puede proclamar la ley incluso si la asamblea pública la rechaza, pero esto no se hace con frecuencia; y, si el cacique proclama la legislación en contra de la voluntad de la asamblea pública, la legislación se convertirá en melao, sin embargo es poco probable que se ejecute porque su efectividad depende de la legitimidad del cacique y de la concordancia de la norma con las prácticas (y cambios en relaciones sociales) y la voluntad del pueblo bajo ese jefe.

Con respecto a la invocación de normas en disputas, Comaroff y Roberts usaron el término "paradigma de argumentación" para referirse al marco lingüístico y conceptual usado por un litigante, según el cual "una imagen coherente de eventos y acciones relevantes en términos de uno o más se crean referentes normativos implícitos o explícitos.En su explicación, el denunciante (que siempre habla primero) establece un paradigma que el acusado puede aceptar y, por lo tanto, argumentar dentro de ese paradigma específico o rechazar y, por lo tanto, introducir su propio paradigma (por lo general, los hechos no se cuestionan aquí). Si el acusado tiene la intención de cambiar el paradigma, se referirá a las normas como tales, donde en realidad las normas normalmente no se mencionan explícitamente en la resolución de disputas de Tswana, ya que la audiencia generalmente ya las conocería y solo la forma en que uno presenta el caso y construye los hechos lo hará. establecer el propio paradigma. Lo mismo puede hacer el cacique o jefe adjudicador: aceptar la base normativa implícita por las partes (o una de ellas),

El derecho como necesariamente gobernado por reglas

Hund encuentra poco convincente la tesis de la flexibilidad de Comaroff y Roberts de un 'repertorio de normas' entre las cuales los litigantes y el juez eligen en el proceso de negociación de soluciones entre ellos.Por lo tanto, le preocupa refutar lo que llama "escepticismo de las reglas" de su parte. Señala que el concepto de costumbre generalmente denota un comportamiento convergente, pero no todas las costumbres tienen fuerza de ley. Hund, por lo tanto, se basa en el análisis de Hart que distingue las reglas sociales, que tienen aspectos internos y externos, de los hábitos, que solo tienen aspectos externos. Los aspectos internos son la actitud reflexiva por parte de los adherentes hacia ciertos comportamientos percibidos como obligatorios, de acuerdo con un estándar común. Los aspectos externos se manifiestan en un comportamiento regular y observable, pero no es obligatorio. En el análisis de Hart, entonces, las reglas sociales equivalen a una costumbre que tiene fuerza legal.

Hart identifica otras tres diferencias entre los hábitos y las reglas sociales vinculantes. En primer lugar, existe una regla social en la que la sociedad frunce el ceño ante la desviación del hábito e intenta evitar las desviaciones criticando tal comportamiento. Segundo, cuando esta crítica es vista socialmente como una buena razón para adherirse al hábito, y es bien recibida. Y, tercero, cuando los miembros de un grupo se comportan de manera común no solo por costumbre o porque todos los demás lo hacen, sino porque se ve que es un estándar común que debe ser seguido, al menos por algunos miembros. Hund, sin embargo, reconoce la dificultad de que un extraño conozca las dimensiones de estos criterios que dependen de un punto de vista interno.

Para Hund, la primera forma de escepticismo de las reglas se refiere a la opinión generalizada de que, debido a que el contenido del derecho consuetudinario se deriva de la práctica, en realidad no existen reglas objetivas, ya que solo el comportamiento informa su construcción. Desde este punto de vista, es imposible distinguir entre el comportamiento que está sujeto a una regla y el comportamiento que no lo está, es decir, qué comportamiento está motivado por la adhesión a la ley (o al menos se realiza en reconocimiento de la ley) y es simplemente una respuesta a otros factores. . Hund ve esto como problemático porque hace que la cuantificación de la ley sea casi imposible, ya que el comportamiento es obviamente inconsistente. Hund argumenta que este es un concepto erróneo basado en la falta de reconocimiento de la importancia del elemento interno .. En su opinión, al utilizar los criterios descritos anteriormente, no existe este problema para descifrar qué constituye "ley" en una comunidad particular.

De acuerdo con Hund, la segunda forma de escepticismo de las reglas dice que, aunque una comunidad puede tener reglas, no se llega a esas reglas 'deductivamente', es decir, no se crean a través del razonamiento legal/moral solamente, sino que son impulsadas por la voluntad personal/política. motivos de quienes los crean. El ámbito para tal influencia es creado por la naturaleza imprecisa e indefinida del derecho consuetudinario, el cual, argumenta Hund, otorga a los legisladores consuetudinarios (a menudo a través de 'procesos judiciales' tradicionales) una amplia discrecionalidad en su aplicación. Sin embargo, Hund sostiene que el hecho de que a veces se pueda llegar a las reglas de una manera más ad hoc no significa que esto defina el sistema. Si uno requiere un sistema perfecto, donde las leyes se crean solo deductivamente, entonces se queda con un sistema sin reglas. para cien, esto no puede ser así y una explicación para este tipo de procesos de creación de leyes se encuentra en la concepción de Hart de "reglas secundarias" (reglas en términos de las cuales se reconoce el cuerpo principal de normas). Hund, por lo tanto, dice que para algunas culturas, por ejemplo en algunos sectores de la sociedad Tswana, las reglas secundarias se han desarrollado solo hasta el punto en que las leyes se determinan con referencia a la política y la preferencia personal. Esto no quiere decir que no sean "reglas". Hund argumenta que si reconocemos un patrón de desarrollo en la construcción de estas reglas secundarias por parte de las sociedades, entonces podemos entender cómo esta sociedad construye sus leyes y cómo se diferencia de las sociedades que han llegado a depender de un cuerpo de reglas objetivo e independiente. (reglas en cuyos términos se reconoce el cuerpo principal de normas). Hund, por lo tanto, dice que para algunas culturas, por ejemplo, en algunos sectores de la sociedad Tswana, las reglas secundarias se han desarrollado solo hasta el punto en que las leyes se determinan con referencia a la política y la preferencia personal. Esto no quiere decir que no sean "reglas". Hund argumenta que si reconocemos un patrón de desarrollo en la construcción de estas reglas secundarias por parte de las sociedades, entonces podemos entender cómo esta sociedad construye sus leyes y cómo se diferencia de las sociedades que han llegado a depender de un cuerpo de reglas objetivo e independiente. (reglas en cuyos términos se reconoce el cuerpo principal de normas). Hund, por lo tanto, dice que para algunas culturas, por ejemplo, en algunos sectores de la sociedad Tswana, las reglas secundarias se han desarrollado solo hasta el punto en que las leyes se determinan con referencia a la política y la preferencia personal. Esto no quiere decir que no sean "reglas". Hund argumenta que si reconocemos un patrón de desarrollo en la construcción de estas reglas secundarias por parte de las sociedades, entonces podemos entender cómo esta sociedad construye sus leyes y cómo se diferencia de las sociedades que han llegado a depender de un cuerpo de reglas objetivo e independiente. las reglas secundarias se han desarrollado sólo hasta el punto en que las leyes se determinan con referencia a la política y la preferencia personal. Esto no quiere decir que no sean "reglas". Hund argumenta que si reconocemos un patrón de desarrollo en la construcción de estas reglas secundarias por parte de las sociedades, entonces podemos entender cómo esta sociedad construye sus leyes y cómo se diferencia de las sociedades que han llegado a depender de un cuerpo de reglas objetivo e independiente. las reglas secundarias se han desarrollado sólo hasta el punto en que las leyes se determinan con referencia a la política y la preferencia personal. Esto no quiere decir que no sean "reglas". Hund argumenta que si reconocemos un patrón de desarrollo en la construcción de estas reglas secundarias por parte de las sociedades, entonces podemos entender cómo esta sociedad construye sus leyes y cómo se diferencia de las sociedades que han llegado a depender de un cuerpo de reglas objetivo e independiente.

Codificación

La codificación moderna del derecho civil se desarrolló a partir de la tradición de las costumbres medievales, recopilaciones de derecho consuetudinario local que se desarrollaron en una jurisdicción señorial o municipal específica, y que fueron reunidas lentamente principalmente a partir de la jurisprudencia y luego escritas por juristas locales. Las costumbres adquirieron fuerza de ley cuando se convirtieron en la regla indiscutible por la cual se regulaban ciertos derechos, facultades y obligaciones entre los miembros de una comunidad. Algunos ejemplos incluyen De Legibus et Consuetudinibus Angliae de Bracton para Inglaterra, Coutume de Paris para la ciudad de París, Sachsenspiegel para el norte de Alemania y los muchos fueros de España.

Ley internacional

En el derecho internacional, el derecho consuetudinario se refiere al derecho de las nacioneso las normas jurídicas que se han desarrollado a través de los intercambios consuetudinarios entre estados a lo largo del tiempo, ya sea sobre la base de la diplomacia o la agresión. Esencialmente, se cree que surgen obligaciones legales entre los estados para llevar a cabo sus asuntos de manera consistente con la conducta aceptada en el pasado. Estas costumbres también pueden cambiar en función de la aceptación o rechazo por parte de los estados de actos particulares. Algunos principios del derecho consuetudinario han alcanzado la fuerza de normas imperativas, que no pueden ser violadas o alteradas sino por una norma de fuerza comparable. Se dice que estas normas obtienen su fuerza de la aceptación universal, como las prohibiciones contra el genocidio y la esclavitud. El derecho internacional consuetudinario se puede distinguir del derecho de los tratados, que consiste en acuerdos explícitos entre naciones para asumir obligaciones. Sin embargo,

Dentro de los sistemas legales contemporáneos

El derecho consuetudinario es una fuente reconocida de derecho dentro de las jurisdicciones de tradición de derecho civil, donde puede estar subordinado tanto a las leyes como a los reglamentos. Al abordar la costumbre como fuente de derecho dentro de la tradición del derecho civil, John Henry Merryman señala que, aunque la atención que se le presta en los trabajos académicos es grande, su importancia es "leve y decreciente". Por otro lado, en muchos países del mundo, uno o más tipos de derecho consuetudinario siguen coexistiendo con el derecho oficial, una condición denominada pluralismo jurídico (véase también la Lista de sistemas jurídicos nacionales).

En el derecho canónico de la Iglesia Católica, la costumbre es fuente de derecho. La jurisprudencia canónica, sin embargo, difiere de la jurisprudencia del derecho civil en que requiere el consentimiento expreso o implícito del legislador para que una costumbre adquiera fuerza de ley.

En el derecho consuetudinario inglés, debe establecerse el "uso prolongado".

Es un principio amplio de la ley de propiedad que, si algo ha sucedido durante mucho tiempo sin objeciones, ya sea usando un derecho de paso u ocupando un terreno sobre el cual uno no tiene título, la ley eventualmente reconocerá el hecho y otorgará la propiedad. persona que lo hace el derecho legal de continuar.

Es conocido en la jurisprudencia como "derechos consuetudinarios". Algo que se ha practicado desde tiempos inmemoriales con referencia a una localidad particular puede adquirir el estatus legal de una costumbre, que es una forma de ley local. Los criterios jurídicos que definen una costumbre son precisos. El reclamo más común en los últimos tiempos es por los derechos consuetudinarios para amarrar un barco.

El amarre debe haber estado en uso continuo durante "tiempo inmemorial", que está definido por precedente legal como 12 años (o 20 años para tierras de la Corona) para el mismo propósito por personas que lo usan para ese propósito. Para dar dos ejemplos: una costumbre de amarre que podría haber sido establecida en el pasado durante más de doscientos años por la flota pesquera de los habitantes locales de una comunidad costera no se transferirá simplemente para beneficiar a los actuales propietarios de embarcaciones de recreo que pueden provenir de mucho más lejos. Considerando que un grupo de casas flotantes en un amarre que ha estado en uso continuo durante los últimos 25 años con una combinación de ocupantes propietarios y casas flotantes alquiladas, claramente puede continuar siendo utilizado por casas flotantes, cuando los propietarios viven en el mismo pueblo o ciudad.

En Canadá, el derecho consuetudinario aborigen tiene un fundamento constitucional y por esta razón tiene una influencia cada vez mayor.

En los países escandinavos el derecho consuetudinario sigue existiendo y tiene una gran influencia.

El derecho consuetudinario también se utiliza en algunos países en desarrollo, generalmente junto con el derecho consuetudinario o civil. Por ejemplo, en Etiopía, a pesar de la adopción de códigos legales basados ​​en el derecho civil en la década de 1950, según Dolores Donovan y Getachew Assefa, existen más de 60 sistemas de derecho consuetudinario actualmente en vigor, "algunos de los cuales funcionan con bastante independencia del estado formal". sistema legal". Ofrecen dos razones para la relativa autonomía de estos sistemas de derecho consuetudinario: una es que el gobierno etíope carece de recursos suficientes para hacer cumplir su sistema legal en todos los rincones de Etiopía; la otra es que el gobierno etíope se ha comprometido a preservar estos sistemas consuetudinarios dentro de sus fronteras.

En 1995, el presidente de Kirguistán, Askar Akaev, anunció un decreto para revitalizar los tribunales aqsaqal de los ancianos de las aldeas. Los tribunales tendrían jurisdicción sobre la propiedad, los agravios y el derecho de familia. Los tribunales aqsaqal finalmente se incluyeron en el artículo 92 de la constitución de Kirguistán. A partir de 2006, había aproximadamente 1.000 tribunales aqsaqal en todo Kirguistán, incluso en la capital de Bishkek. Akaev vinculó el desarrollo de estos tribunales al resurgimiento de la identidad nacional kirguisa. En un discurso de 2005, conectó a los tribunales con el pasado nómada del país y elogió cómo los tribunales expresaban la capacidad de autogobierno de Kirguistán. aqsaqal similaresExisten tribunales, con distintos niveles de formalidad jurídica, en otros países de Asia Central.

El pueblo somalí en el Cuerno de África sigue un sistema de derecho consuetudinario denominado xeer . Sobrevive en un grado significativo en todas partes en Somalia y en las comunidades somalíes en Ogaden. El economista Peter Leeson atribuye el aumento de la actividad económica desde la caída de la administración Siad Barre a la seguridad en la vida, la libertad y la propiedad proporcionada por Xeer en gran parte de Somalia. El abogado holandés Michael van Notten también se basa en su experiencia como experto legal en su amplio estudio sobre Xeer, The Law of the Somalis: A Stable Foundation for Economic Development in the Horn of Africa (2005).

En India muchas costumbres son aceptadas por ley. Por ejemplo, las ceremonias matrimoniales hindúes están reconocidas por la Ley de matrimonio hindú.

En Indonesia, se reconocen las leyes adat consuetudinarias de las diversas etnias indígenas del país, y en Papua se reconoce la resolución de disputas consuetudinarias. La ley adat de Indonesia se divide principalmente en 19 círculos, a saber, Aceh, Gayo, Alas y Batak, Minangkabau, Sumatra del Sur, las regiones malayas, Bangka y Belitung, Kalimantan, Minahasa, Gorontalo, Toraja, Sulawesi del Sur, Ternate, las Molucas, Papua , Timor, Bali y Lombok, Java Central y Oriental, incluida la isla de Madura, Sunda y las monarquías javanesas, incluidos el Sultanato de Yogyakarta, el Sunanato de Surakarta y los estados principescos de Pakualaman y Mangkunegaran.

Costumbre en agravios

La costumbre se usa en la ley de responsabilidad civil para ayudar a determinar la negligencia. Seguir o ignorar una costumbre no es determinante de negligencia, sino que es una indicación de posibles mejores prácticas o alternativas a una acción en particular.