La Hipoteca en el Derecho Romano

By: Anavitarte, E. J.*

La hipoteca es un contrato accesorio que constituye una prenda sin traslación de dominio para garantizar una obligación por parte del deudor.

Este vínculo nace como una forma de evitar que la insolvencia del deudor afectara patrimonialmente al acreedor, y en principio nacería bajo la forma de una fiducia, luego el de una pignus, y, por influencia pretoria, se convertiría en la institución hipotecaria.

Así la hipoteca, no enajena propiamente el bien, ni tampoco cede de él su posesión, sino que constituye en cabeza del acreedor la garantía de ejercer una acción in rem si no le es paga la deuda de la obligación principal.

Definición de Hipoteca

Los romanos no desarrollarían la hipoteca sino de forma tardía, y luego de haber explorado primero algunas figuras como la acción serviana, por lo que su definición no dista mucho de las demás formas hipotecarias que surgieron posteriormente, es decir, que siempre implica dos elementos: la garantía, y la retención de la cosa.

Hipoteca: garantía del ius honorarium tardío que aseguraba el pago de una deuda con la apropiación de las cosas hipotecadas por el deudor.
[1]

Así, podemos decir que (a) por un lado la hipoteca es esencialmente una garantía, como el pignus, y que este elemento la define, pues no puede constituirse como contrato principal, ni exigirse dado el cumplimiento de su obligación principal.

Y por el otro (b) que a diferencia de otras formas de garantías reales, la hipoteca no da al acreedor la propiedad, o si quiera la posesión de la cosa, para que este se sienta garantizado en la obligación que el deudor ha contraído, sino que le garantiza una acción, la hipotecaria o cuasi-serviana, con la cual puede hacerse con la cosa.

[1]: Hipoteca | Glosario del derecho romano.

Alcance Jurídico de la Hipoteca

La hipoteca es una figura de creación tardía, que surge por la necesidad de regular la relación especial entre los colonos y el dueño del fundo, a sabiendas que sobre estos era difícil de constituir una pignus ordinaria, pues el traspaso de los bienes que pudiera tener el colono estaba ya en el terreno del propietario.

Así, ante esta confluencia de situaciones, el derecho honorario extendió las acciones servianas a una figura jurídica llamada acción cuasi-serviana o hipotecaria.

De esto nos interesa saber que la hipoteca es el resultado de la evolución jurídica romana, para resolver ciertas especiales en el que el traspaso de las cosas era ineficiente; y que la hipoteca solo estaría presente los últimos dos siglos del imperio romano, aunque sobreviviría en el resto de tiempo del imperio bizantino, como llegaría hasta nuestros días.

La hipoteca no transfería la propiedad de la cosa en espera del cumplimiento de una condición cierta, sino que habilitaba que el acreedor se hiciera con las acciones posesorias, como si desde un principio la garantía hubiese implicado el traspaso material (posesión) de la misma.

Aunque durante un tiempo la Lex Commissoria habilitó a las partes para que pudiesen pactar la transferencia a condición.

Clasificación de la Hipoteca

La hipoteca, dada su naturaleza de garantía real, pero con efectos ante el incumplimiento del deudor, tuvo al menos tres formas en las que pudo constituirse válidamente sobre una cosa, todas de origen pretorio: (a) mediante la constitución de una obligación accesoria, (b) mediante la disposición testamentaria, y (c) mediante una presunción legal.

Convencional
Testamentaria
Tácita

De manera convencional, y dado que la hipoteca procura los derechos del acreedor en otra obligación, la obligación principal, ambas partes al momento de constituir esta obligación ─la principal─, podían también acordar una hipoteca sobre los bienes del deudor, que operaría de forma accesoria. A esta hipoteca la podemos llamar convencional.

Además, en casos muy específicos, en los que el testador, quería constituir de forma particular una garantía hipotecaria, en cabeza de un legatario, podía dejarlo expreso en su testamento, y podía configurar la hipoteca sobre los bienes que hereda. A esta forma de constituir la hipoteca, la llamamos hipoteca testamentaria.

Y por último, la hipoteca podía operar sin necesidad de que se constituyera de forma expresa por una disposición accesoria, lo que podía ocurrir, bien porque el uso local así lo estableciera ─y reconociera el pretor─, bien por la voluntad implícita de las partes, o bien por disposición legal.

Historia de la Hipoteca

Los inconvenientes que presentaba la insolvencia del deudor, que aunque continuara con la deuda podía afectar la confianza que el acreedor tenía en que podría disponer de la cosa o del dinero en un determinado momento, hizo que los romanos, hábiles para crear nuevas realidades jurídicas, usaran la fiducia como garantía del pago.

Fiducia
Pignus
Hipoteca

Así nacían entonces las garantías reales, y luego, el uso y la labor del pretor, fue dando a la figura diferentes formas, hasta consolidarse en lo que conocemos como hipoteca.

La historia de la hipoteca se desarrolla alrededor de tres figuras: (a) la enajenación con fiducia, (b) el pignus ─prenda─, y (c) la hipoteca propiamente.

Enajenación con Fiducia

En principio, la solución que encontraron los romanos, para poder conservar ciertas garantías en esperas del pago del deudor, fue transferir la propiedad de una cosa, a cambio del dinero, pero haciendo al acreedor un propietario fiduciario, que debía luego del pago devolver la cosa.

Así, el deudor conservaba la cosa en calidad de arrendamiento o de precario, pero no era su dueño, y por esta misma condición, quedaba impedido para adquirir la cosa por usureceptio, salvo que ya no la tuviera como arrendador.

Este mecanismo, era de todos el más ventajoso para el acreedor, y por ello se conservaría hasta entrado el Bajo Imperio, en el siglo III d. C., pues en todo caso la propiedad era ya plena, y puede enajenarla en caso de que no se realice el pago.

Y es quizá esta descompensación, lo que llevó al pretor a crear nuevas formas de garantizar al acreedor sus derechos, que le fueran más favorable al deudor.

Inconvenientes de la Enajenación con Fiducia

Primero (a) porque el deudor nunca tenía seguro la devolución de la cosa, ya que si el acreedor llegaba a venderla, quedaba sujeto a la venta, y no podía sino accionar contra el acreedor a título de acción fiduciae, o saliendo del arrendamiento intentar hacerse con ella por la usureceptio.

Tampoco (b) tenía asegurado que la cosa le fuera entregada en arrendamiento, es decir, conservar su uso, pues eventualmente el acreedor podía negarse a permitirlo, dado que era ahora legítimo dueño.

Y (c) el deudor quedaba también limitado en disponer de la cosa, pues ya no era suya, y no podía arrendarla para pagarle al acreedor, ni levantar sobre ella otra hipoteca, incluso si su valor fuera superior al del préstamo. Por todo esto se crearían nuevas figuras como la posterior pignus e hipoteca.

Pignus o Prenda

El derecho civil terminaría por crear una figura mucho más favorable a los intereses del deudor, en la que este no cedía la propiedad de la cosa, sino la posesión, lo cual constituye el principal aporte de esta figura, a la garantía de las obligaciones reales.

En la pignus, el acreedor no se hacía propietario, sino que en cesión del deudor adquiría la posesión, por lo que incluso si el deudor fuera poseedor de la cosa y la fuera a usucapir, podía computar este tiempo. Y el acreedor quedaba empoderado con todas los interdictos que concede la bonorum possessio.

Al igual que en la fiducia, el acreedor podía ceder al deudor el uso de la cosa mediante un arrendamiento, pero tampoco era seguro que ocurriera, por lo que la pignus ─o el pignus─ aún presentaba algunos inconvenientes en ciertos casos, en los que el acreedor quería conservar el uso pleno de su cosa.

Hipoteca Propiamente

Ante los inconvenientes que pudo presentar en algunos casos la fiducia o la pignus ─prenda─, nacería entonces por impulso del pretor, la figura de la hipoteca, que concedía como ventaja que el deudor podía conservar plenamente la cosa, y por tanto valerse de ellas para el pago.

Interdicto salviano
Acción serviana
Acción hipotecaria

Parece ser que durante la época imperial, se hizo común que en los prestamos entre el colono y el dueño del fundo se incluyeran como garantías del pago los bienes del primero, que al final estaban siempre sobre los del segundo.

Por lo que el derecho honorario concedió primero (a) que el acreedor pudiera solicitar por medio del interdicto salviano la posesión de las cosas, y luego (b) se le concedió la acción serviana, que no era ya interdicto, sino verdadera demanda, para hacerse con las cosas en defecto de un pago.

Las ventajas de esta figura, que era ventajosísima para el deudor, y que mantenía en el acreedor una garantía suficiente de que tendría su pago, hicieron que su uso se generalizara; a tal punto de que (c) terminó por crearse una acción propia, la acción hipotecaria o cuasi-serviana.

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Anavitarte, E. J. (2012, October). La Hipoteca en el Derecho Romano. Academia Lab. https://academia-lab.com/2012/10/13/la-hipoteca-en-el-derecho-romano/