La Coutume en Droit Romain

By: Anavitarte, E. J.*

La coutume, en tant que source du droit romain, est l'ensemble des usages, traditions, rituels et autres manifestations sociales qui, en raison de leur uniformité et de leur constance dans le temps, acquéraient des effets juridiques.

C'est la plus ancienne de toutes les sources du droit romain, et son objet principal de régulation serait le droit privé, notamment la manière dont les Romains structuraient leur vie en tant que société civile, telles que : l'autorité parentale, le mariage, ou les testaments.

Bien qu'elle ait toujours été une source de droit, elle perdait de son influence au fur et à mesure que le droit s'écrivait, c'est pourquoi elle est surtout associée aux droits patriciens, et à la fondation de Rome. Ayant son apogée entre la période archaïque et une partie du préclassique ; devant la loi laïque.

Définition de Coutume

La coutume n'est rien de plus que la sanction que la loi fait, de normes qui sont déjà de facto, obligatoires pour les gens d'une société ; et dans le cas des Romains, ces coutumes devaient être à la fois prolongées dans le temps et sanctionnées socialement, ce que faisaient les pontifes, puis les jurisconsultes.

Toute utilisation sociale présentant ces caractéristiques était considérée comme une coutume juridiquement valable, et divers termes latins tels que mos, mores maiorum, mores civitatis, boni mores ou consuetudo seraient utilisés pour eux.

Coutume : Usage social constant et répété, qui acquiert des effets juridiques.

Pendant le droit archaïque, la coutume serait la principale source de droit, et elle continuera à l'être tout au long de l'histoire romaine comme une source importante de droit privé, en particulier celle exercée par le paterfamilias sur son noyau familial. C'est pourquoi les Romains appelleraient ce droit : mores maiorum, ou « coutumes des anciens ».

Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum.
(La coutume ininterrompue, non sans mérite, est tenue pour loi ; et ce droit est ce que nous appelons constitué par la coutume)
Julien ^[1]
(Traduction de l'auteur*)

Ces règles non écrites étaient profondément liées à la pertinence que les Romains accorderaient à la fondation de la ville de Rome et à son héritage idéologique, tant la vie civile, religieuse et politique était régie par la coutume.

Et déjà au début de l'ère républicaine, l'évolution du droit honorifique allait contribuer à donner à cette coutume un usage judiciaire plus pratique.

[1] : Julien | Digeste : liv. 1, chap. 3, sect. 32, par. 1.

Éléments de la Coutume

On peut parler de coutume en droit romain lorsqu'il y avait trois (3) éléments dans un comportement humain, (a) le premier qui était habituel et répété, (b) le second qui était accepté, et (c) le troisième qui générait des effets légaux.

Utilisation répétée et prolongée
Acceptation sociale
Force juridique

Pour les Romains, la coutume était une source complète de leur loi, donc une norme habilitant préalable n'était pas nécessaire, ayant l'action devant le préteur, la revendication que le droit subjectif était indemnisé, pas tant qu'il était reconnu.

Tout cela, parce que le droit romain archaïque n'était pas tant une législation ordonnée et systématisée, mais plutôt un ensemble de traditions juridique-religieuses, qui permettaient de maintenir l'harmonie entre les citoyens, et ─ pourquoi pas ─ l'ordre divin.

Bien que l'État, seul chargé de s'occuper des affaires communes, sans s'ingérer dans le droit privé, qui était régi par cet ordre, interprété principalement par les pontifes. ^[¶]

Ainsi, les éléments qui permettaient d'inférer la validité d'une coutume n'étaient pas d'autres normes, mais qu'elle était considérée comme valide par les membres de la société romaine.

Utilisation Répétée et Prolongée

La Coutume devait avoir un usage social si fréquent pour les cas où elle devait être appliquée, et que sa durée datait de si longtemps, qu'elle était réputée de force de loi parmi ceux qui l'appliquaient.

Acceptation Sociale

Les gens devaient considérer le comportement comme assez reproductible, c'est-à-dire qu'ils le feraient eux-mêmes dans ce cas.

Stipulatio hoc modo concepta : "si heredem me non feceris, tantum dare spondes ?" inutilis est, quia contra bono mores est haec stipulatio.
Julien ^[3]

Sanction Légale

Il faut que la coutume produise des effets juridiques pour qu'elle soit considérée comme une source de droit, sinon on parlerait de simples traditions familiales ou sociales.

[3] Julien | Digest liv. 45, chap. 1 sect. 61.

Évolution Historique de la Coutume

L'une des sources qui a perduré tout au long de l'histoire de la Rome antique a été la coutume, qui s'est adaptée aux différentes périodes juridiques, au fur et à mesure de l'évolution de la société romaine, et qui est encore présente aujourd'hui dans les systèmes juridiques du patrimoine romain avec la façon dont elle a été configurée à la fin de l'empire. On distingue quatre étapes dans l'évolution de la coutume dans le temps, selon le rôle qu'elle a joué comme source normative.

La Coutume comme Régulation Sociale

Durant la période archaïque du droit romain, qui correspond à la durée de la monarchie et d'une partie de la république, la coutume devient la principale source du droit romain, sur laquelle reposent des institutions telles que la monarchie elle-même, la légitimité de la gens, des patriciens et des droits accessoires, comme la possibilité d'exercer des fonctions publiques.

Tout cela comme l'évolution normale d'un système juridique qui manquait d'écriture et qui devait être consolidé d'une manière ou d'une autre, quelque chose de plus tribal, pour maintenir l'ordre social. Ainsi, la coutume dictait l'organisation politique et sociale romaine, les rites religieux et funéraires, les droits et limitations de propriété, le mode de transmission de la propriété des choses, et en général tous les aspects de la vie romaine.

Les élections étaient initialement des Curiosités, ce qui signifiait que le principal facteur d'éligibilité pour voter était l'appartenance à une gens, qui était établie par la coutume.

La coutume avait alors une fonction de régulation sociale, qui était un contrat tacite accepté par la société romaine pour continuer à exister. Ensuite, l'augmentation des plaintes des roturiers, qui étaient en principe les principaux touchés par l'inexistence de normes publiques, auxquelles ils pouvaient accéder sans avoir besoin d'un pontife, a favorisé le mécontentement qui allait donner lieu à des changements de nature de coutume, élections par siècles et la Loi des XII Tables.

La Coutume comme Limitation du Champ Public et Privé

Après la chute de la monarchie, la Rome antique a subi un processus de transformation républicaine, qui a généré que la relation entre les gouvernés et l'appareil d'État devait être régie par des processus clairs, plus directs et surtout le produit des élections. Ainsi, le droit public Roman est imprégné de nouvelles normes dont la source ne serait plus la coutume.

Le costume est désormais installé dans la sphère purement privée, où elle continue d'être la source prédominante et se concentre sur la figure du Paterfamilias comme centre de la vie familiale romaine. Cette division entre droit public et droit privé se limite à tout le processus de laïcisation du droit qui s'est opéré durant la période préclassique.

La Coutume passe de des mores maiorum, issue de l'héritage des anciens, à devenir progressivement et déjà au milieu de la république, en des mores civitatis, qui est la coutume comme manifestation du consensus social sur la manière de traiter matière civile privée.

La Coutume comme Source Consensuelle du Droit

Déjà à l'époque classique, la coutume a été totalement désacralisée et est considérée comme un domaine non réglementé faute de nécessité, par l'État romain. La coutume prend le caractère d'une source de droit à un niveau général, plutôt qu'une source du pouvoir du pater familias.

Ainsi, la coutume était considérée comme un moyen de déterminer des situations juridiques non explicitement envisagées par le droit romain, de sorte que la loi, en particulier les décisions des préteurs, n'obéissait pas à un caractère arbitraire, mais était basée sur une source formelle et acceptée dans le droit monde.

La Coutume comme Reconnaissance de Spécialité ou de Localité

Maintenant que la période romaine postclassique était entrée, et avec le pouvoir croissant des empereurs, qui ont commencé à légiférer dans de nombreux aspects de la vie civique où la loi n'atteignait pas auparavant, et à compiler le monde juridique de l'époque, les coutumes deviennent d'autres sources, comme les jurisconsultes, les lois ou les constitutions impériales, laissant aux préteurs une tâche moins créative au niveau de l'application des normes.

À cette époque, l'édit perpétuel rédigé par Salvio Juliano et promulgué par l'empereur Hadrien est célèbre, comme le début d'une centralisation des sources juridiques, qui déplace la coutume de sa qualité d'apport régulier aux décisions des magistrats.

La coutume passe du statut de source principale du droit, en tant qu'apport pratique des préteurs pour créer des règles applicables à des cas spécifiques, à celui de source accessoire, qui s'appliquait à la fois aux cas présentant des lacunes normatives et, plus particulièrement, aux cas où elle n'était pas possible de légiférer universellement pour tout l'Empire romain, comme les coutumes locales dans chaque province.

Interprétation de la Coutume

La coutume, cependant, n'était pas une source de droit arbitraire, qui consolidait des situations sans plus de coutume que d'usages répétés. La résolution régulière des problèmes au moyen d'un consensus non écrit est à l'origine de la coutume, mais après sa création, elle s'est heurtée à certaines limites, telles que l'interprète ou l'existence de normes positives ultérieures.

L'interprétation des Pontifes

La première et principale limitation que la coutume trouvait dans le droit romain était la religion, puisque ce sont les pontifes qui interprétaient la portée de la coutume, cela dura tant que la loi conserva un caractère sacré.

Si le non-respect des interprétations religieuses (fas) n'éteint pas directement les droits accordés par la coutume, il soumet la personne à des rituels ou à des expiations pour compenser ses actes.

L'interprétation de la Société

L'autorité parentale est l'une des meilleures références de la coutume, puisqu'elle n'a pas seulement été créée coutumièrement, mais a également donné aux Paterfamilias un pouvoir énorme sur leurs affiliés, au point qu'ils pouvaient les vendre comme esclaves ou même décider de leur sort la mort, la vie et la mort, démontrant à quel point la coutume pouvait être source de droit.

Cependant, le pater familias ne pouvait prendre aucune de ces décisions sans répercussions, car agir arbitrairement entraînerait une perte de prestige social à gérer, et il y avait donc une limitation tacite dans la coutume, qui donnait à la société, en plus du pouvoir actif de créer une institution, le pouvoir passif de la délimiter selon ce qui est considéré comme moral, cette expression se manifeste par la phrase « selon la morale et les bonnes mœurs ».

L'interprétation du Pater familias

Evidemment la coutume est restée une source de droit de la famille jusqu'à presque la période tardive de la domination de l'Empire romain, ce qui signifie qu'elle a toujours eu une très forte répercussion familiale, avant comme mores maiorum, puis comme mores civitatis, mais toujours comme quelque chose qui concernait aux familles, la coutume trouvait ainsi une limitation familiale au niveau du droit privé, la même famille des Paterfamilias, qui bien que possédant les pouvoirs accessoires à son pouvoir, pouvait avoir des représailles de la part de ses agnats.

L'un des moyens par lesquels le pater familias exerçait son pouvoir, pour éviter la répudiation sociale et religieuse et, bien sûr, les éventuelles représailles d'une famille insatisfaite, était de consulter sa propre famille sur les décisions pouvant faire l'objet de débats il l'appelait consilium domesticum, qui, comme la société, était une limitation indirecte de la force de la coutume.

L'interprétation du Censeur

Le pouvoir judiciaire du censeur avait de multiples fonctions, telles que caractériser évidemment les citoyens pour tenir un registre qui permettrait de savoir combien d'hommes l'État romain avait, ou comment les gens pouvaient être enregistrés, mais parmi les fonctions les plus particulières était celle de faire aussi un audit des coutumes dans les familles inscrites.

Cette prérogative était connue sous le nom de cura morum, et elle impliquait que bien que l'autorité du Paterfamilias dans les affaires domestiques ne soit pas éteinte, elle était contrôlée par des sanctions civiles, telles que l'exclusion des recensements ou du vote, similaire à la fonction de contrôle des pontifes dans les temps anciens fois.

L'interprétation du Droit Écrit

Enfin et surtout, nous avons la loi écrite ou ius scriptum comme la limitation la plus forte juridiquement parlante, ce qui était la coutume dans la Rome antique, car lorsque les règles étaient écrites, soit par un plébiscite, une loi ou une constitution impériale, cela représentait une telle forte limitation à la coutume qu'il convient de privilégier dans son application au cas particulier. Surtout dans la période qui a suivi la formation de l'Empire romain.

Droit Romain

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Anavitarte, E. J. (2021, November). La Coutume en Droit Romain. Academia Lab. https://academia-lab.com/2021/11/08/la-coutume-en-droit-romain/