Los Edictos en el Derecho Romano
Los edictos fueron los pronunciamientos oficiales que los magistrados romanos en virtud de su facultad de ius edicendi, hacían de cara al... (leer más)
La Costumbre en el Derecho Romano
La costumbre, como fuente del derecho romano, es el conjunto de usos, tradiciones, rituales, y demás manifestaciones sociales, que por su uniformidad y constancia en el tiempo, fueron adquiriendo efectos a nivel jurídico.
Esta es la más antigua de todas las fuentes del derecho romano, y su principal objeto de regulación sería el derecho privado, especialmente a la forma en la que los romanos estructuraron su vida como sociedad civil, como por ejemplo: la patria potestad, el matrimonio, o los testamentos.
Aunque siempre fue una fuente del derecho, fue perdiendo influencia conforme el derecho se hizo escrito, por lo que se asocia sobre todo con los derechos patricios, y con la fundación de Roma. Teniendo su apogeo entre el periodo arcaico, y parte del preclásico; antes del derecho laico.
Definición de Costumbre
La costumbre, no es más que la sanción que hace el derecho, de normas que ya son de facto, obligatorias para las personas de una sociedad; y en el caso de los romanos, estas costumbres debían ser, tanto prolongadas en el tiempo, como sancionadas socialmente, labor que hicieron los pontífices, y luego los jurisconsultos.
Cualquier uso social, que tuviera estas características se tenía por costumbre jurídicamente válida, y de para ellos se usarían varios términos latinos como mos, mores maiorum, mores civitatis, boni mores, o consuetudo.
Costumbre: Uso social constante y reiterado, que adquiere efectos jurídicos.
Durante el derecho arcaico, la costumbre sería la principal fuente del derecho, y continuaría siéndolo a lo largo de toda la historia romana como una fuente importante del derecho privado, especialmente el que ejercía el paterfamilias sobre su núcleo familiar. De aquí que los romanos llamarían a este derecho: mores maiorum, o 'usanzas de los mayores'.
Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum.
(La costumbre ininterrumpida, no sin mérito, se tiene como ley; y a este derecho es al que llamamos constituido por la usanza)
Juliano[1]
(Traducción del autor*)
Estas normas no escritas, estaban profundamente relacionadas con la relevancia que los romanos darían a la fundación de las ciudad de Roma, y a su legado ideológico, por lo que gran parte de la vida civil, religiosa, y política, se regía por la costumbre.
Y ya al comienzo de la era republicana, la evolución del derecho honorario ayudaría a darle a esta costumbre, un uso judicial más práctico.
[1]: Juliano | Digesto: Lib. 1, Tít. 3, Secc. 32, Párr. 1.
Elementos de la Costumbre
Podemos hablar de la costumbre en el derecho romano cuando concurrían tres (3) elementos en una conducta humana, (a) el primero que fuera habitual y repetida, (b) el segundo que fuera aceptada, y (c) el tercero que generara efectos jurídicos.
- Uso reiterado y prolongado
- Aceptación social
- Fuerza jurídica
Para los romanos, la costumbre era una fuente plena de su derecho, por lo que no era necesario una norma habilitante previa, teniendo la acción ante el pretor, la pretensión de que el derecho subjetivo fuera compensado, no tanto que fuera reconocido.
Todo esto, porque el derecho romano arcaico, no era tanto una legislación ordenada y sistematizada, sino más bien un conjunto de tradiciones jurídico-religiosas, que permitían mantener la armonía entre los ciudadanos, y ─por qué no─ el orden divino.
Siendo el estado, solo el encargado de velar por los asuntos comunes, sin inmiscuirse en el derecho privado, que se regía por este orden, interpretado mayormente por los pontífices.[¶]
Así que los elementos que permitían inferir la validez de una costumbre, no eran otras normas, sino que fuera tenida como válida por los miembros de la sociedad romana.
Uso Reiterado y Prolongado
La Costumbre debía poseer un uso social tan frecuente para los casos en los que debía aplicarse, y que su duración datara de tanto tiempo, que se reputara por fuerza de ley entre quienes la aplicaban.
Aceptación Social
Las personas debían considerar la conducta como replicable de forma justa, es decir que ellos mismos lo harían en dicho caso.
Stipulatio hoc modo concepta: " si heredem me non feceris, tantum dare spondes?" inutilis est, quia contra bonos mores est haec stipulatio.
Juliano[3]
Sanción Jurídica
La costumbre debía generar efectos jurídicos para que fuera tratada como una fuente del derecho, si no era así estaríamos hablando de meras tradiciones familiares o sociales.
[3] Juliano | Digesto Lib. 45, Tít. 1 Secc. 61.
https://www.google.com/search?q=%22mores%22+site:thelatinlibrary.com/justinian&sxsrf=ALeKk01bEN1DqFre66kzvABe3s6mg2xDyg:1629077529173&ei=GcAZYYeLCvOWwbkPscGwUA&start=0&sa=N&ved=2ahUKEwjH-7_bsrTyAhVzSzABHbEgDAo4FBDy0wN6BAgBEDo&biw=1366&bih=664
Evolución Histórica de la Costumbre
Una de las fuentes que perduró a lo largo de toda la historia de la Antigua Roma fue la costumbre, que se adaptó a las diferentes épocas jurídicas, conforme la sociedad romana fue evolucionando, y que aún hoy se presenta en los ordenamientos jurídicos de herencia romana con la forma en que se configuró al final del imperio. Podemos apreciar cuatro etapas dentro de la evolución de la costumbre a lo largo del tiempo, dependiendo del rol que tomaba como fuente normativa.
La Costumbre como Regulación Social
Durante el periodo arcaico del derecho romano, que corresponde con la duración de la monarquía y parte de la república, la costumbre se constituye en la fuente principal del derecho romano, en la que se sustentan instituciones como la monarquía misma, la legitimidad de las gens, los patricios y los derechos accesorios a ello como la posibilidad de ocupar cargos públicos.
Todo ésto como la evolución normal de un sistema jurídico que carecía de escritura, y que debía consolidarse de alguna forma, algo más tribal, para mantener el orden social. Así la costumbre dictaba la organización política y social romana, los ritos religiosos y funerarios, los derechos y las limitaciones de la propiedad, la forma de transmitir el dominio de las cosas, y en general todos los aspectos de la vida romana.
Los comicios fueron en principio Comicios Curiados, lo que implicaba que el principal factor de elegibilidad para las votaciones era la pertenencia a una gens, lo cual se establecía por la costumbre.
La costumbre tenía entonces una función de regulación social, que era un contrato tácito y aceptado por la sociedad romana para poder continuar existiendo. Ya luego, el aumento de las querellas de los plebeyos, quienes en principio eran los principales afectados por la no existencia de normas públicas, a las que pudieran acceder sin necesidad de un pontífice, impulsaron los descontentos que darían lugar a los cambios de la naturaleza de la costumbre, los comicios por centurias y la Ley de las XII Tablas.
La Costumbre como Limitación del Ámbito Público y Privado
Luego de la caída de la monarquía, la Roma antigua experimentó un proceso de transformación republicana, que generó que la relación entre los gobernados y el aparato estatal debiera estar regida por procesos claro, más directos y sobretodo producto de los comicios.Así el derecho público romano se permea de nuevas normas cuya fuente ya no sería la costumbre.
La Costumbre pasa a instalarse ahora en el ámbito meramente privado, donde sigue siendo la fuente predominante y se concentra en la figura del Paterfamilias como centro de la vida familiar romana. Ésta división entre el derecho público y privado se circunscribe a todo el proceso de laicización del derecho que tuvo lugar durante el periodo preclásico.
La Costumbre pasa de ser una mores maiorum, procedente del legado de los antiguos, a convertirse paulatinamente y ya a mediados de la república, en una mores civitatis, que es la costumbre como una manifestación del consenso social sobre como tratar asuntos civiles privados.
La Costumbre como Fuente Consensual del Derecho
Ya en el periodo clásico, la costumbre se ha desacralizado totalmente, y es vista como un ámbito no regulado a falta de necesidad, por parte del estado romano. La costumbre toma un carácter de fuente propiamente del derecho a nivel general, más que una fuente del poder del Paterfamilias.
Así se veía la costumbre como una forma de determinar situaciones jurídicas no contempladas explícitamente por las leyes romanas, de forma que el derecho, en especial los fallos de los pretores, no obedecieran a una naturaleza arbitraria, sino que se basaran en una fuente formal y aceptada del mundo jurídico.
La Costumbre como Reconocimiento de Especialidad o Localidad
Ya entrado el periodo postclásico romano, y junto con el creciente poder de los emperadores, que comenzaron a legislar en muchos aspectos de la vida ciudadana donde antes el derecho no llegaba, y a compilar el mundo jurídico de la época, las costumbres se van convirtiendo a otras fuentes, como jurisconsultos, leyes o constituciones imperiales, dejando a los pretores una tarea menos creativa a nivel de aplicación de las normas.
En éste momento es famosos el edicto perpetuo compilado por Salvio Juliano y promulgado por el emperador Adriano, como comienzo de una centralización de las fuentes jurídicas, lo que desplaza a la costumbre de su calidad de insumo regular de las decisiones de los magistrados.
La costumbre pasa de ser una fuente principal del derecho, como insumo práctico de los pretores para crear normas aplicables a los casos en concreto, a ser una fuente accesoria, que se aplicaba tanto a casos con carencias normativas, como y más especialmente, a casos donde no se podía legislador de forma universal para todo el imperio romano, como costumbres locales en cada provincia.
Interpretación de la Costumbre
La costumbre sin embargo, no fue una fuente que arbitraria del derecho, que consolidara situaciones sin más costumbre que el uso reiterado. La regular resolución de problema mediante algún consenso no escrito originó la costumbre, pero luego de creada ésta se encontraba con algunas limitaciones, como quién la interpretaba, o la existencia de normas positivas posteriores.
La Interpretación de los Pontífices
La primera y principal limitación con la que se encontró la costumbre en el derecho romano fue la religión, ya que eran los pontífices quienes interpretaban el alcance que tenía la costumbre, ésto duró mientras el derecho conservó un carácter sacro.
Si bien el incumplimiento de las interpretaciones religiosas (fas) no extinguía directamente los derechos que daba la costumbre, si hacían a la persona sujeto de rituales o expiaciones para compensar sus actos.
La Interpretación de los Sociedad
La patria potestad es una de las mejores referencias de la costumbre, pues no solo era de creación consuetudinaria, sino que además dotaba al Paterfamilias de un enorme grado de poder sobre sus filiados, al punto en que podía venderlos como esclavos o incluso decidir sobre su vida y su muerte, demostrando hasta que punto la costumbre podía ser una fuente de derecho.
Sin embargo el Paterfamilias no podía tomar cualquiera de éstas decisiones sin repercusiones, pues actuar de forma arbitraria acarrearía un desprestigio social con el que lidiar, y por ello existía una limitación tácita en la costumbre, que daba a la sociedad, además del poder activo de crear una institución, el poder pasivo de delimitarla conforme a lo que se considerara moral, ésta expresión se manifiesta con la locución "de acuerdo a la moral y a las buenas costumbres".
La Interpretación del Paterfamilias
Evidentemente la costumbre se mantuvo como una fuente de derecho familiar hasta casi la época tardía del dominado del imperio romano, lo cual significa que siempre tuvo una repercusión familiar muy fuerte, antes como mores maiorum, luego como mores civitatis, pero siempre como algo que incumbía a las familias, así la costumbre encontró a nivel de derecho privado una limitación familiar, la misma familia del Paterfamilias, que si bien poseía los poderes accesorios a su potestad, podía tener represalias de parte de sus agnados.
Una de las formas en que el Paterfamilias ejerció su potestad, para evitar el repudio social, religioso y por supuesto las posibles retaliaciones de una familia inconforme fue la consulta a su misma familia sobre decisiones que podían ser susceptibles de debate, a ésta consulta formal se le llamó consilium domesticum, que al igual que la sociedad, era una limitación indirecta de la fuerza de la costumbre.
La Interpretación del Censor
La Magistratura del censor, tenía múltiples funciones, como la de evidentemente caracterizar a los ciudadanos para mantener un registro que permitiera saber con cuantos hombres contaba el estado romano, o como podían grabarse las personas, pero entre las funciones más particulares era la de hacer también una auditoria a la costumbre en las familias censadas.
A ésta prerrogativa se le conoció como cura morum, e implicaba que si bien no se extinguía la autoridad del Paterfamilias en asuntos domésticos, si se hacía un control a través de sanciones civiles, como la exclusión de los censos o del voto, similar a la función de control de los pontífices en épocas anteriores.
La Interpretación del Derecho Escrito
Y por último, pero no menos importante tenemos el derecho escrito o ius scriptum como la limitación más fuerte jurídicamente hablando, que tuvo la costumbre en la Antigua Roma, pues cuando se plasmaban las normas por escrito , ya fuere por un plebiscito, ley o constitución imperial, éste representaba una limitación tan fuerte a la costumbre que debía preferirse en su aplicación para el caso en concreto. Sobretodo en las el periodo posterior a la formación del imperio romano.
como fuente características
Derecho Romano
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AcademiaLab© Actualizado 2024
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Anavitarte, E. J. (2012, August). La Costumbre en el Derecho Romano. Academia Lab. https://academia-lab.com/2012/08/12/la-costumbre-en-el-derecho-romano/
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