El Divorcio en el Derecho Romano

By: Anavitarte, E. J.*

El divorcio es la disolución jurídica del vínculo matrimonial por la voluntad de uno o de ambos cónyuges, aunque variando en el modo en que se podían evocar cada una de las figuras.

Esta disolución fue llamada de dos formas por los romanos: (a) repudium, y (b) divortium. Pero en general se refieren a un mis concepto jurídico, el de separación de las personas y bienes que conforman el matrimonium.

Los hijos se mantendrían en general dentro de la potestad del paterfamilias, quien era el único capaz de poseer patria potestad. Y la mujer, que en algunos casos era libre de disponer de su dote, salía de la familia agnaticia del pater.

Definición de Divorcio

Por la importancia que los romanos le dieron al matrimonio civil, es decir, no solo a la relación biológica o religiosa que se deriva del matrimonio, sino a sus efectos legales, ellos crearían la figura del divorcio, que se conserva hasta nuestros días casi con el mismo alcance y significado, e inexistente en otras culturas de la época.

Divorcio: Disolución voluntaria y consensual de la iustae nuptiae.

El divorcio se define así a partir de dos rasgos: (a) por un lado implica la disolución del matrimonio a nivel jurídico, y este énfasis en lo jurídico es importante para comprender el divorcio romano, pues dos personas que no vivieran podían continuar legalmente vinculados, o dos personas que se hubiesen divorciado, mantener una relación amorosa.

Lo que dotaba al divorcio de sentido era entonces su alcance jurídico.

Y por el otro, (b) el divorcio era eminentemente consensual, pues los romanos conocieron otra forma voluntaria ─mas no consensual─ de disolver el matrimonio: el repudio. Así que el divorcio se limitaba al acto consensual de disolución.

El Divorcio y los Tipos de Disolución del Matrimonio

Aunque el divorcio es la causal de extinción del matrimonio por excelencia, por representar su disolución voluntaria, también existieron al menos otras tres formas de disolver el matrimonio, que tendrían los mismos efectos que un divorcio: (a) disolver la relación entre los cónyuges, (b) disolver la relación entre el cónyuge y la familia de su pareja, y (c) resolver el estado jurídico de la dote.

Cuadro sobre la clasificación de las formas de disolver el matrimonio — Clasificación de las formas de disolver el matrimonio

Estas disoluciones serían: (a) cuando uno de los esposos moría, (b) la capitis deminutio máxima o menor, pero no la mínima, por el efecto conexo sobre la ciudadanía, (c) la pérdida del ius connubium, (d) la pérdida de la ciudadanía por cualquier otro medio, (e) el divorcio, que es de naturaleza voluntaria y bilateral, y (f) el repudio, que es voluntario pero unilateral.

Muerte
Capitis deminutio
Pérdida del ius connubium
Pérdida de la ciudadanía
Divorcio
Repudio

Las Disoluciones Voluntarias

Dentro de las disoluciones matrimoniales, tenemos que la mayoría corresponden a tres tipos de disoluciones matrimoniales: la primera, producto de la muerte, que es una causa natural, la segundas, que son involuntaria, y de naturaleza civil, y las terceras que son voluntarias.

Divorcio
Repudio

Estas disoluciones voluntarias son las que más nos interesan en el estudio del derecho, porque estas son la raíz axiológica del concepto moderno de divorcio, que incluso no se encuentra con la misma sofisticación en el derecho medieval posterior, y hasta bien llegada la modernidad, sobre todo por influencia cristiana.

Así, tenemos por disoluciones voluntarias: el divorcio, y el repudio. Estos tipos de disolución, se caracterizan porque se rompe el requisito básico del matrimonio romano: el consentimiento de los cónyuges.

Nulidades del Matrimonio sin Divorcio

Como en la actualidad, en el derecho romano se contemplaba la figura de la nulidad del acto matrimonial, que operaría ipso iure, sin necesidad de ser requerida ante un magistrado para que fuera declarada.

Esta nulidad, implicaba que el matrimonio carecía de alguno de los requisitos exigidos para que pudiera consolidarse, como la ausencia del consentimiento de los padres, en caso de un alieni iuris, de la ciudadanía de uno de los cónyuges, o la existencia de vínculos de parentesco muy cercanos.

Pues por ejemplo, los gentiles tenían prohibido casarse con miembros de la misma gens.

La nulidad tenía como efecto, la negación de los efectos jurídicos que pudiera tener dicho matrimonio. Esto hacía que no pudiera darse entre los cónyuges un divorcio, que la dote no consolidara un patrimonio independiente del del esposo, y que los hijos no nacieran como hijos legítimos.

Matrimonio Nulo de Buena Fe

Sin embargo, aunque el matrimonio fuese nulo, esta nulidad podía zanjarse cuando uno de los cónyuges, especialmente el esposo, contraía el matrimonio de buena fe.

Aunque ─como es común en el derecho romano─ no existieran causales genéricas que subsanaren la nulidad matrimonial, se encuentran casos en los que se permite dar lugar a una iustae nuptiae, siempre que mediara la buena fe al momento de contraerlo.

Así, quienes se encontraban en un matrimonio nulo, se encontraban necesariamente en una situación de concubinato.

Encontramos que al final del Bajo Imperio, la sola realización de una ceremonia de matrimonio, componía el concubinato en el que se encontraban los cónyuge. También el rescripto imperial, en los casos en que la mujer no era ciudadana, o de forma excepcional, cuando eran familiares gentiles, pero no parte de la misma familia nuclear.

Alcance Jurídico del Divorcio

El divorcio en general fue una prerrogativa del paterfamilias, quien en últimas era el titular de los derechos de todo el núcleo de la familia agnaticia, por lo que él podía por sí mismo expulsar a cualquier integrante. En cuanto a la mujer la situación fue variada, porque jurídicamente no podía estar fuera de la familia agnaticia de su esposo sino hasta un siglo antes de la caída de Roma.

Así que en general siempre sería un sujeto alieni iuris, por lo que se debe entender al matrimonio romano, ─y por tanto a su disolución─, como una institución jurídica entre dispares.

El repudio era unilateral, y exclusivo del paterfamilias, e implicaba la necesaria devolución de los bienes propios de la esposa, lo cual puede entenderse también como la dota, o al menos la dota que se mantuviera diferenciada de los bienes del pater. Sobre esto las fuentes romanas son claras:

In repudiis autem, id est renuntiatione comprobata sunt haec verba: «tuas res tibi habeto», item haec: «tuas res tibi agito».
(Por otro lado en el repudio, esto es comprobando la renuncia con el uso de estas palabras: «A tí entrego tus cosas», así como estas: «A tí doy tus cosas».)
Gayo^[1]
(Traducción del autor*)

Mientras que por otro lado, el divorcio no era unilateral, pues no dependía de la voluntad exclusiva del pater, aunque en sentido estricto tampoco era consensual, pues se fueron estableciendo causales que permitieron su ejercicio cuando alguno de los dos contrayentes incumpliera sus obligaciones.

[1]: Gayo | Digesto: Lib. 24, Tít. 2, Secc. 2, Párr. 1.

El Proceso de Divorcio

Al no existir consentimiento para continuar el matrimonio, si uno o ambos cónyuges, deciden poner fin a la relación. El acto para lograrlo, no requería de mayores formalidades, y en general, se regía por las mores, más que por el procedimiento judicial, como la mayoría de instituciones familiares.

Pero en algunos casos, sobre todo cuando se trataba de la resolución de la dote, podía acudirse al magistrado para exigir que se cumpliera lo pactado, mediante la actio ex stipulatu, o la actio rei uxoriae, según el caso.

Mutuo disenso
Acciones in re
Devolución de la manus
Diffarreatio

Para resolverse el matrimonio, existieron dos distinciones: (a) la disolución de la unión marital, que no requería más que el mutuo disenso, lo que se manifestaba cuando los cónyuges dejaban de coexistir, y (b) la resolución de los derechos accesorios al matrimonio, como los que recaen en la dote, o en la manus.

Diferencia entre Repudio y Divorcio

Al no establecer los romanos, una teoría general de las personas, ellos dieron nombre a los casos concretos en los que podía operar una institución, como el divorcio.

Así, lo que nosotros llamamos divorcio, era para ellos tanto un divorcio propiamente, como las causales para solicitar el divorcio, a las que llamaron repudio.

En otras palabras, que los romanos no conocían de un divorcio a instancia de uno solo de los cónyuges, sino que llamaban a estos actos unilaterales: repudio.

Tanto el repudio, como el divorcio, eran voluntarios, y compartían efectos jurídicos similares. Pero el divorcio era consensual, mientras el repudio era unilateral.

Comparación de las diferencias entre Repudio y Divorcio — Diferencias entre Repudio y Divorcio

El Divorcio Propiamente

El divorcio, no es otra cosa que la disolución del matrimonio de la misma manera en la que este se crea: por la voluntad de los contrayentes.

Así, constituye la forma más elemental de resolver las situaciones jurídicas surgidas del contrato matrimonial.

Si ambos esposos se encontraban que no estaban dispuestos a continuar con la relación, bastaba que entre ellos formalizaran cómo lidiarían con la separación, como dividirían los bienes, y, de común acuerdo, separaran sus cuerpos.

La sola separación de cuerpos, era ya una prueba del divorcio, pero debía, para perfeccionarse, tener la pretensión de ser permanente, es decir, que mediara entre esta separación, actos que demostraran que así continuaría siendo a futuro.

Cumplido esto, el divorcio habría operado, pues para los romanos, este tema se circunscribía a la vida privada de las personas, con poca mediación judicial, salvo en lo relativo a la dote, y a la manus. Que se resolverían, (a) la primera con acciones in re, y (b) la segunda con una ceremonia.

Resolución de los Bienes Dotales

En principio, la dote pertenecía al marido, quien la adquiría como parte de su propio patrimonio, para gestionarla como un aporte de la familia de su mujer para mantener las cargas propias de la unión marital.

Pero, tras la disolución del matrimonio, no siempre habría consenso en cuanto a la disposición luego del matrimonio de esta dote, cuya naturaleza era turbia: pues en principio ingresaba a ser parte de los bienes del marido, pero con objeto de ser parte del vínculo que acompañaba a la esposa.

Así que, para resolver este tipo problemas, se terminaría por popularizar, primero la constitución de una estipulación entre las partes sobre las disposición de la dote en caso de divorcio, que establecía que el marido devolvería la dote si se acababa el matrimonio, esto es la actio ex stipulatu.

Y luego, los pretores, por lo general que era este tipo de estipulaciones, dieron en equidad el derecho genérico de exigir la dote en cualquier caso, terminado el matrimonio, para que la mujer misma, exigiera su parte mediante la actio rei uxoriae.

Resolución de la Manus

Dado que para los romanos, las cosas podían resolverse ─como mínimo─ de la misma forma en la que se constituyeron, los matrimonios que se habían celebrado con la cláusula cum manu, que no era el matrimonio en sí, sino un derecho accesorio y derivado del mismo matrimonio, debían de celebrar actos que manifestaran su devolución.

Así, se tenía por resuelto un matrimonio en el que los cónyuges se separaran permanentemente, y la mujer volviera a la casa de su familia ─que sería lo habitual─. Pero esta continuaría, al menos teóricamente, siendo parte de la familia agnaticia de su anterior marido.

Esto debido a que no había operado aún ninguna condición resolutoria de esta manus.

De aquí que fueran poco comunes los divorcios, durante la primera mitad del derecho romano, y especialmente ante de las regulaciones de Augusto, pues la mayoría de los matrimonios se celebraban cum manu, atando a la mujer, de una forma más difícil de resolver, que cuando se hacía sine manu.

Para resolverse la manus, intervenían en una ceremonia de traspaso, los mismos que intervinieron durante la celebración del matrimonio, pero recibiendo ahora de parte del esposo, la mano de la mujer, quien volvía a ser agnada de su antigua familia. Similar a lo que ocurriría en un caso de mancipation.

El Repudio o Divorcio Unilateral

En un principio, en lo que corresponde a la sociedad romana tradicional, durante el periodo preclásico, y antes de la hegemonía indiscutible de Roma por sobre todo el mediterráneo, el repudio no era otra cosa que un divorcio hecho por el paterfamilias, sin convenir con su esposa, que igual no podía convenir nada dada su condición de alieni iuris.

En esta época, el repudio y el divorcio son indistinguibles.

Pero luego, con la liberalización social que trajo el auge romano, cuyos valores se matizaron por el descubrimiento de tantas culturas nuevos en todo el Imperio, se hizo normal que ambos cónyuges fueran sui iuris, y por tanto, tuvieran el mismo derecho de convenir a la hora de disolver el matrimonio.

Por lo que ya luego, cualquiera de los dos cónyuges podía, unilateralmente, decidir acabar con la relación matrimonial. A esta capacidad nueva se le llamaría repudio.

El repudio, es pues circunstancial, y fue evolucionando a lo largo de la historia romana, desde las legislaciones de Augusto: lex iulia de adulteris, iulia de maritandis ordinibus, papia poppaea, etc., hasta las compilaciones de Justiniano, pues no implicaba las formas pacíficas que sí tenía el divorcio, que era consensual.

La diferencia entre el divorcio y el repudio es entonces, que mientras el divorcio es consensual, es decir bilateral, el repudio es individual, o unilateral.

Y ambas figuras terminarían por ser solo una institución con la evolución del derecho occidental, la del divorcio.

Desarrollo Histórico del Repudio

Desde el momento en que el repudio se convierte en una figura jurídica accesible tanto a hombres, como a mujeres, no existieron mayores limitaciones a la hora de repudiar a la pareja, salvo las propias estipulaciones que las partes pactaran al constituir el matrimonio, como la devolución de la dote, la administraciones de los bienes dotales, o las eventuales donaciones.

Siendo la mujer libre y sui iuris, su patrimonio no ingresaba al patrimonio del esposo ─el paterfamilias─, sino que se mantenía en un estado de protección tutelar necesaria por parte de este.

Así que no fue difícil repudiar, sabiendo que no habŕian tantos conflictos sobre los bienes.

Legislación de Augusto
Regulaciones Cristianas
Regulaciones de Justiniano

Sin embargo, vendrían tres momentos de regulación al respecto, para evitar, que las facilidades que tenía el repudio, implicasen un problema social: (a) primero, las llamadas legislaciones de Augusto, luego (b) las legislaciones posteriores de los emperadores cristianos del periodo del Dominado, y por último (c) las regulaciones de Justiniano I.

Las legislaciones de Augusto fueron sencillas, el repudiante debía ahora notificar al repudiado, de su voluntad de poner fin al matrimonio, a través de un liberto, y en presencia de 7 ciudadanos romanos púberes.

Causales del Repudio

Luego, los emperadores cristianos restringieron aún más el repudio, añadiendo a este causales específicas para repudiar a la pareja, sistema que aún hoy pervive en forma de causales de disolución unilateral de los matrimonios.

Las causales diferían entre hombres y mujeres, pero tenían el mismo objeto, regular los repudios de tal forma que solo en casos considerables graves pudiera efectuarse.

Adulterio
Evenenamiento
Alcahuetería

Las los hombres, podían repudiar a su mujer cuando esta (a) tenía relaciones extramatrimoniales, que en general siempre fue una causa personal para repudiar, pero en época cristiana se convirtió en una posibilidad exclusiva del hombre. La mujer ya no podía, ni encontrando a su marido en adulterio, repudiarlo.

Homicidio
Evenemamietno
Violación de sepulcros

Luego (b) si su esposa era tachada de intentar envenenarlo, o fuese conocida esta intención, y (c) si su mujer consentía que otras, fuesen también adúlteras, siendo alcahueta.

Y las mujeres, solo podrían repudiar a los hombres cuando estos (a) eran reos por homicidio, (b) tachados de envenenamiento, o (c) por violar los sepulcros familiares, específicamente los de la familia de la esposa.

Tipos de Repudio

Justiniano, terminaría por clasificar todos los supuestos jurídicos, en los que podía darse lugar al repudio, en 3 categorías, para hacer más sencilla la eventual intervención del magistrado, especialmente en el régimen que seguirían los bienes luego de la separación.

De esta forma, los repudios podían ser, (a) o bien fundados en una ─justa─ causa, establecida explícitamente en la legislación romana, (b) o bien sin esta causa, lo que de plano implicaría que no podrían exigirse las concesiones que la ley daba a la separación marital.

Repudio con causa
Repudio sin causa
Repudio bona gratia

Pero además, existía también un tercer tipo de causas: (c) las bona gratia, que eran aquellas, que sin ser voluntarias, unilateralmente evitaban que los cónyuges pudieran convivir, y por tanto los separaba de facto, pero en buena fe, y sin la culpa ─legalmente hablando─ de ninguno de los dos. Por ejemplo, los votos religiosos, la impotencia, o el cautiverio.

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Derecho Romano

Tabla de Contenido

Definición
Tipos de disolución
1. Voluntarias
Nulidades
1. Buena fe
Alcance jurídico
Procesos
Divorcio
1. Dote
2. Manus
Repudio
1. Desarrollo histórico
2. Causales repudio

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Anavitarte, E. J. (2013, May). El Divorcio en el Derecho Romano. Academia Lab. https://academia-lab.com/2013/05/28/el-divorcio-en-el-derecho-romano/