El Comienzo de la Personalidad en el Individuo

By: Anavitarte, E. J.*

El comienzo de la personalidad del individuo, es el momento en el que jurídicamente se considera que un ser humano adquiere los atributos necesarios para integrarse socialmente como una persona, es decir, lo dota de capacidad social y jurídica.

De aquí su importancia, pues esto define si puede ser titular de derechos y obligaciones, y la manera en la que puede ejercerlos.

Aunque nos es fácil identificar a un individuo adulto como una persona, ha generado debate establecer cuándo comienza esta personalidad, pues a nivel jurídico este momento tiene repercusiones tanto en su estado civil, como patrimonial.

Adquisición de la Personalidad

El momento en el que el ser humano comienza a existir jurídicamente, es decir se considera una persona, ha sido un debate propio del derecho privado de cada época, incluso ahora con la tendencia a despenalizar el aborto en todo el mundo.

Desde que nace
Desde que se concibe

Pues las consecuencias jurídicas que se derivan de su existencia, lo sitúan en la posición de un sujeto de derecho, protegido por el ordenamiento jurídico, lo que en el derecho privado implican temas sucesorios y patrimoniales.

Así, este debate se ha circunscrito a dos posibles momentos: (a) por un lado, se sostiene que el ser humano existe jurídicamente, desde el momento en que nace, siendo antes un probable ser humano; y por el otro (b) que el ser humano existe desde el momento de su concepción, manteniéndose como una continuidad hasta que nace.

La primera de las teorías se aplica ya desde tiempos romanos, y doctrinalmente fue defendida por Savigny, que tendría su influencia en el desarrollo del derecho privado posterior, y sería adoptada por la mayoría de códigos actuales, como el de Francia, España, Alemania, Suiza, Brasil, Colombia, etc.

Mientras que la segunda, defendida doctrinalmente por Freitas, y que se aparta de la tradición romana, fue adoptada por menos ordenamientos jurídicos, teniendo como ejemplo el caso de la Argentina, que tanto en su codificación anterior (1871), como en la nueva (2015), establecen la personalidad desde la concepción.

El Momento del Nacimiento de la Persona

Aunque podamos entender que el nacimiento, necesariamente va ligado al parto, jurídicamente pueden haber circunstancias diferente, como por ejemplo el caso de los niños probeta, o de los nacimientos por cirugía ─como la cesárea─, o que incluso siendo parto se hacen mediante expulsiones involuntarias.

Para cobijar todas estas circunstancias, que tienen consecuencias jurídicas a nivel del derecho privado, se opta en cada legislación por definir de forma expresa cuándo alguien se considera nacido.

Para esto existen en general 3 requisitos: (a) primero que se separe de la madre, lo cual es especialmente relevante para los ordenamientos jurídicos que establecen como criterio de principio de la personalidad del ser humano el nacimiento, pues esta separación implica su adquisición de individualidad.

Que se separe de la madre
Que viva luego de la separación
Que sea un ser humano

Segundo (b) que luego de haber sido separado de la madre viva, lo cual presenta diferencias entre el tiempo que debe vivir, por ejemplo, en el anterior derecho español se exigía que el nacido viviera 24 horas, pero ahora es casi universal que se exija que viva cuanto menos un instante.

Y tercero (c) el nacimiento corresponda a un ser humano. Sobre este último el asunto se ha abordado de dos formas, (c.1) por un lado tenemos los fundamentos civiles que dio Savigny, sobre el modo en que lo entendieron los romanos, y que corresponde con corroborar que el recién nacido no sea un monstrum.

Y que fue reinterpretado por algunas codificaciones, como la Argentina, para establecer que el niño debía adempas de nacer y de vivir, poseer los órganos esenciales para su posterior desenvolvimiento, como el cerebro o el corazón; por lo que las criaturas acéfalas ─sin cerebro─ o acardianas ─sin corazón─ no gozarían de este reconocimiento.

Pero, (c.2) el código civil alemán adoptó la teoría de que es el modo del que nace y no la forma del niño, lo que determina su humanidad. También el código civil suizo, y la mayoría de códigos latinoamericanos.

Efectos del Nacimiento

Sin embargo, el mero nacimiento no siempre comporta la adquisición de la personalidad, y se tiene que pueden existir requisitos adicionales.

Tenemos para esto al menos tres ejemplos que influyeron en el desarrollo de las codificaciones hispanoamericanas, (a) el derecho español, (b) el código napoleónico, y (c) el código de Bello.

Así, tenemos que para el antiguo derecho español, se requería que el hijo recién nacido viviera por lo menos 24 horas luego de haberse separado definitivamente de su madre, y que sea bautizado; concurriendo estos tres elementos, el niño adquiría la calidad de verdadero nacido.

Que tal hijo se diga que naturalmente es nacido... cuando nació vivo todo, y que a lo menos, después de nacido, vivió veinticuatro horas naturales, y fue bautizado antes de que muriese
Novísima Recopilación^[1]

Luego, el código de Napoleón, que rompe con los paradigma del ancien régime, establece solamente que el nacido luego de separarse de su madre, debe además de estar vivo, ser viable. Pero el término viabilidad puede ser confuso, así que el código de Bello lo descarta, y requiere solamente que el recién nacido ─separado─ esté vivo.

Prueba del Nacimiento

Y aunque de cualquier ser humano, se presume naturalmente que ha nacido, tenemos que la ley exige casi siempre un registro, para demostrar el momento y las condiciones de este nacimiento, puesto que esto genera consecuencias en todos los aspectos de la vida de las personas.

De esto dependen: su nombre, sus apellidos, sus padres, su nacionalidad, su edad, su lugar de residencia, su estado de familia y los derechos a los que pueda tener derecho, entre otros.

Por lo que dejar librado a la mera presunción todo esto es difícil, y se ha establecido para ello el registro civil, que termina constituye una prueba suficiente y fidedigna, no tanto del nacimiento, sino de las condiciones civiles que esto comporta.

Y antes de esto, las partidas de bautizo fueron la forma de probar y corroborar dicha información.

[1]: Novísima Recopilación: Lib. 10, Tít. 5, Ley 2.

El Momento de la Concepción de la Persona

El momento de la concepción es siempre más incierto que el del nacimiento, pues no se hace evidente tan fácilmente como en el parto, por lo que resulta más difícil de medir, sin embargo, tanto en ambos postulados sobre la adquisición de las personalidad ^[¶] encontramos que el no-nacido está ligado a la madre.

En el caso de (a) la teoría posnatal ─Savigny y romanos─, porque este no-nacido, al que los romanos llamarían nasciturus, es parte integral de la persona de la madre ─mulieris visceruni portio─, y por tanto siempre se encuentra ligado a ella jurídicamente.

E incluso, adquiere una presunción de que nacerá, y por tanto puede anticiparse su personalidad civil, aunque siga siendo parte de la madre. Y la madre adquiere ella misma una protección especial por parte del derecho.

Por lo que para esta primera forma de abordar la existencia del nasciturus, poco importa el momento de la concepción, que puede ser cualquiera, sino el momento en que la madre se percate de su embarazo, a partir del actuará en consecuencia.

Pero incluso si asumimos (b) la teoría prenatal ─Freitas─, en la que la personalidad existe desde el momento mismo de la concepción, tenemos que este nasciturus se encuentra ligado necesariamente a la madre para ejercer los derechos que conlleva su personalidad, pues carece de medios directos.

Y que además, como no puede llevarse la cuenta de las relaciones sexuales de la madre, debe delimitarse en algún momento cuándo esta persona se individualiza jurídicamente; por lo que en todo caso, durante algún tiempo el nasciturus y la madre serán una sola persona.

Protección del Nasciturus y de la Madre Gestante

El que está por nacer siempre es objeto de una protección especial por parte del estado, bien sea como un derecho propio, o como un derecho que adquiere la madre en su gestación; y en ambos casos tiene las mismas consecuencias.

Estas consecuencias cobijan jurídicamente todas las áreas del derecho: (a) en lo civil, el que está por nacer casi siempre es titular de derecho para temas sucesorios y testamentarios, como una forma de anticipar su personalidad jurídica. ^[¶]

En lo penal (b) generalmente se tipifica el aborto en ciertas circunstancias como delito, y se imponen circunstancias de agravación punitiva para las lesiones que se puedan hacer sobre la madre gestante.

También en lo laboral (c) la mujer se hace acreedora de ciertos derechos, como mayores licencias remuneradas, sobremesas, periodos vacacionales más altos, protección contra el despido injustificado, y ciertas remuneraciones luego del nacimiento del niño.

Y en lo administrativo (d) la mayor parte de los gobiernos tienen servicios obstétricos especializados y gratuitos, y en algunos casos se establecen subsidios o colaboraciones en especie para apoyar a la madre.

Interrupción de la Gestación

Durante las últimas cinco décadas, y al menos desde los años 70, el mundo ha experimentado un cambio de paradigma sobre la cuestión del aborto, que fue casi siempre sancionada por la ley penal.

Este cambio se debe a cuatro factores: (a) primero, a que las mujeres como sujetos de derechos, deben tener libertad al momento de decidir sobre sus cuerpos, y por tanto, sobre si van a dar a luz; segundo (b) porque se hace incierto que este nuevo ser sea realmente posea realmente una consciencia separada de la de su madre.

Tercero (c) porque el problema de los abortos clandestinos constituyen un asunto de salud pública, que es más fácil de combatir cuando se hace visible e institucional; y cuarto (d) porque parte de la agenda pública de los movimientos de liberación femenina, está orientada a la aprobación de normas más flexibles sobre esta interrupción.

Sin embargo, el consenso actual parece ser que es tan ilógico prohibirlo, como permitirlo sin ninguna reglamentación, pues sea el nasciturus parte del cuerpo la mujer, ciertamente tiene el potencial pleno para ser un ser humano.

Así, tenemos que casi siempre se permite el aborto terapéutico, y dentro de las diez semanas en Francia; dentro de las doce semanas en Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia y Austria; y dentro de las dieciséis semanas en Inglaterra, Cuba, Japón, y algunos estados de EE.UU.

Personalidad Jurídica del Nasciturus

En asuntos civiles, la persona que está por nacer ─nasciturus─ se hace importante sobre todo para dirimir controversias sucesorias, pues se parte de la hipótesis de que un padre ha concebido a su hijo con la esperanza de que este nazca con vida, y para poder ofrecerle lo mismo que a cualquier otro ya vivo.

Hijos póstumos
Personas futuras

Tenemos entonces primero al (a) hijo póstumo, que es aquel que ha sido concebido antes de la muerte del padre, por lo que es un hijo cierto, solo que aún no nacido.

Para los casos en los que se considera que la personalidad principia tras la concepción, no hay problema en identificar los derechos sucesorios del hijo póstumo, pues tenido como concebido, hereda como cualquier persona.

Pero, para los que consideran que hasta el nacimiento no se hace persona, tenemos que este hijo póstumo requiere de una ficción jurídica, la anticipación de su personalidad, para establecer sobre él derecho "como" si hubiese ya nacido, y que de ser así operarán retroactivamente, pero de no nacer con vida se extinguirán.

Así, si no llega a nacer, se tiene como que existió la persona, y si llega a nacer, se tiene como si siempre hubiese existido.

Y en el caso de (b) las personas futuras, que son aquellos hijos o nietos que el testador establece sin certeza de que llegarán a existir, importa poco que teoría se adopte, pues corresponderán a cualquiera que cumpla con las condiciones futuras que de el testador, "el primer hijo de tal matrimonio", y así.

Duración de la Gestación

Otro de los temas neurálgicos a la hora de definir la personalidad jurídica del individuo, es el tiempo que dura la gestación, pues de esto depende la certeza que tiene el padre sobre la seguridad de que un hijo es suyo, especialmente el padre fallecido, que no puede para ello hacer uso de su voluntad.

Los ordenamientos jurídicos de la antigüedad, como los que instituyeron Egipcios, Babilonios, o Hebreos, databan el periodo en el que un niño podía nacer entre el noveno y el décimo mes.

Y ya luego, tanto griegos y romanos, distinguieron de dos tipos de embarazos, uno corto, de siete meses de gestación, y otro largo de diez meses. Y médicos de la época como Hipócrates, sostuvieron que no podía nacer el niño luego del décimo mes (300 días), ni antes de 181 días.

Normas similares serían adoptadas en las siete partidas, y posteriormente en el código napoleónico (180 a 300 días) y en los subsiguiente códigos influidos por esto, como la mayoría de códigos latinoamericanos. Pero todos estos lo estipularían como una presunción de derecho, sin admitir prueba en contrario.

En parte para proteger los intereses del padre, que podía verse defraudado si se aceptaba un hijo posterior o un anterior.

Pero a mediados de los años 50, en Francia, Italia y Alemania se empezaría a debatir seriamente esta cuestión, lo que terminó por un consenso médico-científico de que, si bien es cierto que en la mayoría de los casos es oportuna este presunción, excepcionalmente pueden superarse estos plazos.

Así que se convertiría en una presunción legal, y no de derecho, permitiendo prueba en contrario.

Derecho Civil

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Anavitarte, E. J. (2012, July). El Comienzo de la Personalidad en el Individuo. Academia Lab. https://academia-lab.com/2012/07/11/el-comienzo-de-la-personalidad-en-el-individuo/