Lei comum

Na lei, common law (também conhecido como precedente judicial, lei feita pelo juiz ou jurisprudência) é o corpo da lei criados por juízes e tribunais quase-judiciais semelhantes em virtude de serem declarados em pareceres escritos.

A característica definidora da common law é que ela surge como precedente. Os tribunais de direito comum olham para as decisões anteriores dos tribunais para sintetizar os princípios jurídicos de casos anteriores. Stare decisis, o princípio de que os casos devem ser decididos de acordo com regras de princípios consistentes para que fatos semelhantes produzam resultados semelhantes, está no cerne de todos os sistemas de direito comum. Se um tribunal considerar que uma disputa semelhante à atual já foi resolvida no passado, o tribunal geralmente é obrigado a seguir o raciocínio usado na decisão anterior. Se, no entanto, o tribunal considerar que a disputa atual é fundamentalmente distinta de todos os casos anteriores (uma "questão de primeira impressão") e os estatutos legislativos forem omissos ou ambíguos sobre a questão, os juízes têm autoridade e dever de resolver o problema. A opinião que um juiz de direito consuetudinário dá aglomera com decisões passadas como precedentes para vincular futuros juízes e litigantes.

A lei comum, assim chamada porque era "comum" a todos os tribunais do rei em toda a Inglaterra, originou-se nas práticas dos tribunais dos reis ingleses nos séculos que se seguiram à conquista normanda em 1066. O Império Britânico posteriormente espalhou o sistema jurídico inglês para suas colônias, muitas das quais mantêm o sistema de direito comum hoje. Esses sistemas de common law são sistemas jurídicos que dão grande peso ao precedente judicial e ao estilo de raciocínio herdado do sistema jurídico inglês.

O termo "lei comum", referindo-se ao conjunto de leis feitas pelo judiciário, é frequentemente diferenciado de leis e regulamentos estatutários, que são leis adotadas pelo legislativo e pelo executivo, respectivamente. Em sistemas jurídicos que reconhecem o direito consuetudinário, o precedente judicial contrasta e está em pé de igualdade com os estatutos. O outro grande sistema jurídico utilizado pelos países é o civil law, que codifica seus princípios jurídicos em códigos jurídicos e não reconhece as opiniões judiciais como obrigatórias.

Sistemas jurídicos do mundo. Os países da lei comum estão em várias sombras de rosa, correspondendo a variações nos sistemas de lei comuns.

Atualmente, um terço da população mundial vive em jurisdições de direito consuetudinário ou em sistemas jurídicos mistos que combinam o direito consuetudinário com o direito civil, incluindo Antígua e Barbuda, Austrália, Bahamas, Bangladesh, Barbados, Belize, Botsuana, Birmânia, Camarões, Canadá (tanto o sistema federal quanto todas as suas províncias, exceto Quebec), Chipre, Dominica, Fiji, Gana, Granada, Guiana, Hong Kong, Índia, Irlanda, Israel, Jamaica, Quênia, Libéria, Malásia, Malta, Ilhas Marshall, Micronésia, Namíbia, Nauru, Nova Zelândia, Nigéria, Paquistão, Palau, Papua Nova Guiné, Filipinas, Serra Leoa, Singapura, África do Sul, Sri Lanka, Trinidad e Tobago, Reino Unido (incluindo os seus territórios ultramarinos como como Gibraltar), os Estados Unidos (tanto o sistema federal quanto 49 de seus 50 estados) e o Zimbábue.

Definições

O termo common law tem muitas conotações. Os três primeiros estabelecidos aqui são os usos mais comuns dentro da comunidade jurídica. Outras conotações de séculos passados às vezes são vistas e às vezes são ouvidas na fala cotidiana.

Lei comum em oposição à lei estatutária e lei regulatória

A primeira definição de "lei comum" dado no Black's Law Dictionary, 10ª edição, 2014, é "O corpo da lei derivado de decisões judiciais, em vez de estatutos ou constituições; [sinônimo] CASELAW, [contraste] LEI ESTATUTÁRIA". Esse uso é dado como a primeira definição nos dicionários jurídicos modernos, é caracterizado como o "mais comum" uso entre profissionais do direito, e é o uso freqüentemente visto em decisões de tribunais. Nesta conotação, "lei comum" distingue a autoridade que promulgou uma lei. Por exemplo, a lei na maioria das jurisdições anglo-americanas inclui "lei estatutária" promulgada por uma legislatura, "lei reguladora" (nos EUA) ou "legislação delegada" (no Reino Unido) promulgada por agências do poder executivo de acordo com a delegação de autoridade normativa da legislatura e lei comum ou "jurisprudência", ou seja, decisões emitidas por tribunais (ou tribunais quase judiciais dentro de agências). Esta primeira conotação pode ser diferenciada em:

A publicação de decisões e a indexação são essenciais para o desenvolvimento do direito consuetudinário e, portanto, governos e editoras privadas publicam relatórios jurídicos. Embora todas as decisões em jurisdições de direito consuetudinário sejam precedentes (em níveis e escopo variados, conforme discutido ao longo do artigo sobre precedentes), algumas se tornam "casos principais" ou "decisões marcantes" que são citados com frequência especial.

Sistemas jurídicos de direito consuetudinário em oposição aos sistemas jurídicos de direito civil

Black's Law Dictionary, 10ª ed., definição 2, diferencia "common law" jurisdições e sistemas legais de "direito civil" ou "código" jurisdições. Os sistemas de direito consuetudinário dão grande peso às decisões judiciais, que são consideradas "lei" com a mesma força de lei que os estatutos - por quase um milênio, os tribunais de common law tiveram autoridade para fazer leis onde não existe nenhum estatuto legislativo, e os estatutos significam o que os tribunais os interpretam.

Por outro lado, em jurisdições de direito civil (a tradição legal que prevalece, ou é combinada com o direito consuetudinário, na Europa e na maioria dos países não islâmicos e sem direito consuetudinário), os tribunais não têm autoridade para agir se não houver estatuto. Os juízes de direito civil tendem a dar menos peso ao precedente judicial, o que significa que um juiz de direito civil que decide um determinado caso tem mais liberdade para interpretar o texto de uma lei de forma independente (em comparação com um juiz de direito comum nas mesmas circunstâncias) e, portanto, menos previsivelmente. Por exemplo, o código napoleônico proibia expressamente os juízes franceses de pronunciar os princípios gerais do direito. O papel de fornecer princípios abrangentes, que nas jurisdições de direito consuetudinário é fornecido em pareceres judiciais, nas jurisdições de direito civil é preenchido dando maior peso à literatura acadêmica, conforme explicado abaixo.

Os sistemas de direito comum traçam sua história até a Inglaterra, enquanto os sistemas de direito civil traçam sua história através do Código Napoleônico até o Corpus Juris Civilis do direito romano.

Lei em oposição à equidade

Black's Law Dictionary, 10ª ed., definição 4, diferencia "common law" (ou apenas "lei") de "equidade". Antes de 1873, a Inglaterra tinha dois sistemas judiciais complementares: tribunais de "lei" que só poderia conceder indenizações em dinheiro e reconhecer apenas o proprietário legal da propriedade, e os tribunais de "equidade" (tribunais de chancelaria) que poderiam emitir medida cautelar (ou seja, uma ordem judicial para uma parte fazer algo, dar algo a alguém ou parar de fazer algo) e fundos de propriedade reconhecidos. Essa divisão se propagou para muitas das colônias, incluindo os Estados Unidos. Os estados de Delaware, Mississippi, Carolina do Sul e Tennessee continuam a dividir os Tribunais de Justiça e os Tribunais de Chancelaria. Em Nova Jersey, os tribunais de apelação são unificados, mas os tribunais de primeira instância são organizados em uma Chancery Division e uma Law Division.

Para a maioria dos propósitos, a maioria das jurisdições, incluindo o sistema federal dos EUA e a maioria dos estados, fundiram os dois tribunais. Além disso, mesmo antes da fusão dos tribunais separados, a maioria dos tribunais tinha permissão para aplicar tanto a lei quanto a equidade, embora sob leis processuais potencialmente diferentes. No entanto, a distinção histórica entre "direito" e "equidade" permanece importante hoje quando o caso envolve questões como as seguintes:

• categorizar e priorizar direitos à propriedade - por exemplo, o mesmo artigo de propriedade muitas vezes tem um "título legal" e um "título equivalente", e esses dois grupos de direitos de propriedade podem ser detidos por pessoas diferentes.
• nos Estados Unidos, determinando se o direito da Sétima Emenda a um julgamento do júri se aplica (uma determinação de um fato necessário para a resolução de uma "lei comum" reivindicação) vs. se a questão será decidida por um juiz (questões do que a lei é, e todas as questões relacionadas à equidade).
• o padrão de revisão e grau de deferência dada por um tribunal de recurso à decisão do tribunal inferior sob revisão (as questões de direito são revistas de novo, isto é, "como se novo" do zero pelo tribunal de recurso, enquanto a maioria das questões de equidade são revisadas para "abuso de discrição", isto é, com grande deferência ao tribunal abaixo).
• os recursos disponíveis e as regras de procedimento a aplicar.

Os tribunais de equidade baseiam-se nos princípios do direito comum (no sentido desta primeira conotação) de precedente vinculativo.

Significados arcaicos e usos históricos

Além disso, existem vários usos históricos (mas agora arcaicos) do termo que, embora não sejam mais atuais, fornecem um contexto de fundo que auxilia na compreensão do significado de "direito comum" hoje.

Em um uso que agora é arcaico, mas que dá uma visão da história da common law, "common law" referia-se ao sistema de direito pré-cristão, importado pelos saxões para a Inglaterra, e datado de antes da conquista normanda, e antes que houvesse qualquer lei consistente a ser aplicada.

"Lei comum" como o termo é usado hoje em países de common law contrasta com ius commune. Embora historicamente o ius commune tenha se tornado um ponto de referência seguro nos sistemas jurídicos europeus continentais, na Inglaterra não era um ponto de referência em tudo.

O English Court of Common Pleas tratou de ações em que o monarca não tinha interesse, ou seja, entre plebeus.

Black's Law Dictionary, 10ª ed., definição 3 é "Lei geral comum a um país como um todo, em oposição a uma lei especial que tem apenas aplicação local". " Desde pelo menos o século 11 e continuando por vários séculos depois disso, havia vários circuitos diferentes no sistema de corte real, servidos por juízes itinerantes que viajavam de cidade em cidade dispensando a justiça do rei em "assédios". #34;. O termo "lei comum" foi usado para descrever a lei mantida em comum entre os circuitos e as diferentes paradas em cada circuito. Quanto mais amplamente uma lei particular era reconhecida, mais peso ela tinha, ao passo que os costumes puramente locais eram geralmente subordinados à lei reconhecida em uma pluralidade de jurisdições.

Equívocos e usos imprecisos de não advogados

Conforme usado por não-advogados na cultura popular, o termo "common law" conota lei baseada no costume universal antigo e não escrito do povo. O "antigo costume universal não escrito" Essa visão foi a base dos primeiros tratados de Blackstone e Coke e foi universal entre advogados e juízes desde os primeiros tempos até meados do século XIX. No entanto, por 100 anos, advogados e juízes reconheceram que o "antigo costume universal não escrito" Essa visão não está de acordo com os fatos da origem e crescimento da lei, e não é sustentada pela profissão jurídica hoje.

Sob a visão moderna, "lei comum" não é baseado em "costume" ou "uso antigo", mas adquire força de lei instantaneamente (sem a demora implícita no termo "costume" ou "antigo") quando pronunciado por um tribunal superior, porque e na medida em que a proposição é afirmada na opinião judicial. Desde os primeiros tempos até o final do século XIX, a teoria dominante era que a common law era uma lei ou sistema de regras pré-existente, um padrão social de justiça que existia nos hábitos, costumes e pensamentos das pessoas. Sob essa visão mais antiga, a profissão jurídica não considerava parte do dever de um juiz fazer uma nova lei ou mudar a lei existente, mas apenas expor e aplicar a antiga. No início do século 20, em grande parte por insistência de Oliver Wendell Holmes (conforme discutido ao longo deste artigo), essa visão caiu na visão da minoria: Holmes apontou que a visão mais antiga produzia resultados indesejáveis e injustos e dificultava um desenvolvimento adequado de a lei. No século desde Holmes, o entendimento dominante tem sido o de que "as próprias decisões do direito comum são leis, ou melhor, as regras que os tribunais estabelecem ao tomar as decisões constituem o direito". Holmes escreveu em um parecer de 1917: "A lei comum não é uma onipresença taciturna no céu, mas a voz articulada de algum soberano ou quase-soberano que pode ser identificado". Entre os profissionais do direito (advogados e juízes), a mudança de entendimento ocorreu no final do século 19 e início do século 20 (conforme explicado mais adiante neste artigo), embora os dicionários leigos (não jurídicos) estivessem décadas atrasados em reconhecer a mudança.

A realidade da visão moderna e a implausibilidade do antigo "antigo costume universal não escrito" vista, pode ser visto na operação prática: sob a visão anterior a 1870, (a) a "lei comum" deveria ter sido absolutamente estático ao longo dos séculos (mas evoluiu), (b) as jurisdições não podiam divergir logicamente umas das outras (mas, no entanto, o fizeram e o fazem hoje), (c) uma nova decisão logicamente necessária para operar retroativamente (mas não o fez), e (d) não havia padrão para decidir quais costumes medievais ingleses deveriam ser "lei" e quais não deveriam. Todas as cinco tensões se resolvem sob a visão moderna: (a) a common law evoluiu para atender às necessidades da época (por exemplo, o julgamento por combate foi eliminado da lei no século XV), (b) a common law em diferentes jurisdições pode divergem, (c) novas decisões podem (mas não precisam) ter efeito retroativo, e (d) decisões judiciais são efetivas imediatamente quando são emitidas, não anos depois, ou depois de se tornarem "costume", e questões do que "costume" pode ter sido em algum "antigo" tempo são simplesmente irrelevantes.

• A lei comum, como o termo é usado entre os advogados no presente dia, não é fundamentada em "personalizado" ou "uso antigo". A lei comum adquire força de lei porque é pronunciada por um tribunal (ou tribunal similar) em uma opinião.
• A lei comum não é congelada no tempo, e já não contempla a lei inglesa do século XI, do século XIII ou do século XVII. Em vez disso, a lei comum evolui diariamente e imediatamente à medida que os tribunais emitem decisões anteriores (como explicado mais tarde neste artigo), e todas as partes no sistema legal (tribunais, advogados e todos os outros) são responsáveis pelo conhecimento atualizado. Não há nenhum ponto de referência fixo (por exemplo, os séculos XI ou XVIII) para a definição de "lei comum", exceto em um punhado de contextos isolados. Grande parte do que era "cliente" no século XIII ou XVII ou XVIII não tem parte da lei comum hoje; grande parte da lei comum hoje não tem antecedente naqueles séculos anteriores.
• A lei comum não é "não escrita". A lei comum existe por escrito — como deve qualquer lei que deve ser aplicada de forma consistente — nas decisões escritas dos juízes.
• A lei comum não é o produto de "consentimento universal". Em vez disso, a lei comum é muitas vezes anti-majoriana.

As pessoas que usam táticas e argumentos pseudolegais frequentemente alegam basear-se na lei comum; notavelmente, os radicais movimentos antigovernamentais de cidadãos soberanos e homens livres na terra, que negam a legitimidade dos direitos de seus países. sistemas jurídicos, baseiam suas crenças em interpretações idiossincráticas do direito comum. "Lei comum" também tem sido usado como álibi por grupos como o movimento patriota americano de extrema-direita para estabelecer tribunais cangurus a fim de conduzir ações de vigilância ou intimidar seus oponentes.

Princípios básicos do direito comum

Julgamento de direito comum

Em uma jurisdição de direito consuetudinário, vários estágios de pesquisa e análise são necessários para determinar "o que é a lei" em uma determinada situação. Primeiro, é preciso averiguar os fatos. Em seguida, deve-se localizar quaisquer estatutos e casos relevantes. Em seguida, deve-se extrair os princípios, analogias e declarações de vários tribunais do que eles consideram importantes para determinar como o próximo tribunal provavelmente decidirá sobre os fatos do presente caso. Decisões posteriores e decisões de tribunais superiores ou legislaturas têm mais peso do que casos anteriores e de tribunais inferiores. Finalmente, integra-se todas as linhas traçadas e razões dadas e determina "o que é a lei". Então, aplica-se essa lei aos fatos.

Na prática, os sistemas de common law são consideravelmente mais complicados do que o sistema simplificado descrito acima. As decisões de um tribunal são obrigatórias apenas em uma determinada jurisdição e, mesmo dentro de uma determinada jurisdição, alguns tribunais têm mais poder do que outros. Por exemplo, na maioria das jurisdições, as decisões dos tribunais de apelação são obrigatórias para os tribunais inferiores na mesma jurisdição e para futuras decisões do mesmo tribunal de apelação, mas as decisões dos tribunais inferiores são apenas autoridade persuasiva não vinculativa. As interações entre direito consuetudinário, direito constitucional, direito estatutário e direito regulatório também dão origem a uma complexidade considerável.

O direito consuetudinário evolui para atender às necessidades sociais em constante mudança e melhorar a compreensão

Oliver Wendell Holmes Jr. advertiu que "a derivação adequada de princípios gerais tanto na lei comum quanto na constitucional... surgem gradualmente, no surgimento de um consenso de uma multidão de decisões prévias particularizadas". O juiz Cardozo observou que "o direito comum não funciona a partir de verdades pré-estabelecidas de validade universal e inflexível para conclusões derivadas delas dedutivamente", mas "seu método é indutivo e extrai sua generalizações a partir de particulares".

A lei comum é mais maleável do que a lei estatutária. Em primeiro lugar, os tribunais de direito comum não estão absolutamente vinculados ao precedente, mas podem (quando uma razão extraordinariamente boa é demonstrada) reinterpretar e revisar a lei, sem intervenção legislativa, para adaptá-la às novas tendências da filosofia política, jurídica e social. Em segundo lugar, a common law evolui por meio de uma série de etapas graduais, que gradualmente resolvem todos os detalhes, de modo que, ao longo de uma década ou mais, a lei pode mudar substancialmente, mas sem uma ruptura brusca, reduzindo assim os efeitos perturbadores. Em contraste com o incrementalismo da common law, o processo legislativo é muito difícil de começar, já que os legisladores tendem a adiar a ação até que a situação se torne intolerável. Por essas razões, as mudanças legislativas tendem a ser grandes, chocantes e perturbadoras (às vezes positivamente, às vezes negativamente e às vezes com consequências não intencionais).

Um exemplo da mudança gradual que tipifica a evolução da lei comum é a mudança gradual na responsabilidade por negligência. A regra tradicional do direito consuetudinário durante a maior parte do século 19 era que um autor não poderia ser ressarcido pela produção ou distribuição negligente de um réu de um instrumento prejudicial, a menos que os dois estivessem em sigilo contratual. Assim, apenas o comprador imediato poderia se recuperar de um defeito do produto e, se uma peça fosse construída com peças de fabricantes de peças, o comprador final não poderia se recuperar de danos causados por um defeito na peça. Em um caso inglês de 1842, Winterbottom v. Wright, o serviço postal contratou Wright para manter seus vagões. Winterbottom era motorista do posto. Quando o treinador falhou e feriu Winterbottom, ele processou Wright. O tribunal Winterbottom reconheceu que haveria "consequências absurdas e ultrajantes" se uma pessoa lesada pudesse processar qualquer pessoa envolvida perifericamente, e soubesse que deveria traçar uma linha em algum lugar, um limite na conexão causal entre a conduta negligente e o dano. O tribunal examinou as relações contratuais e considerou que a responsabilidade fluiria apenas até a pessoa em contrato imediato ("privacidade") com a parte negligente.

Uma primeira exceção a essa regra surgiu em 1852, no caso Thomas v. Winchester, quando a mais alta corte de Nova York decidiu que rotular erroneamente um veneno como uma erva inócua e, em seguida, vender o veneno com rótulo incorreto por meio de um revendedor que deveria revendê-lo, colocaria "a vida humana em perigo iminente". Thomas baseou-se neste motivo para criar uma exceção à regra de "privacidade" regra. Em 1909, Nova York sustentou em Statler v. Ray Mfg. Co. que um fabricante de urnas de café era responsável por uma pessoa ferida quando a urna explodiu, porque a urna "era de tal caráter inerentemente que, quando aplicado aos propósitos para os quais foi projetado, poderia se tornar uma fonte de grande perigo para muitas pessoas se não for construído de forma cuidadosa e apropriada'.

No entanto, a regra da privacidade sobreviveu. Em Cadillac Motor Car Co. v. Johnson (decidido em 1915 pelo tribunal federal de apelações de Nova York e vários estados vizinhos), o tribunal considerou que o proprietário de um carro não poderia se recuperar por danos causados por uma roda defeituosa, quando o proprietário do automóvel tinha contrato apenas com a concessionária e não com o fabricante, ainda que "não houvesse dúvida de que a roda era feita de morta e 'dozy' madeira, bastante insuficiente para seus propósitos". O tribunal Cadillac estava disposto a reconhecer que a jurisprudência apoiava exceções para "um artigo perigoso em sua natureza ou com probabilidade de se tornar assim no curso do uso comum a ser contemplado pelo vendedor' 34;. No entanto, considerou o tribunal Cadillac, "aquele que fabrica artigos perigosos apenas se forem feitos ou instalados com defeito, por exemplo, mesas, cadeiras, quadros ou espelhos pendurados nas paredes, carruagens, automóveis e assim sucessivamente, não se responsabiliza perante terceiros pelos prejuízos por eles causados, salvo em caso de dolo ou fraude".

Finalmente, no famoso caso de MacPherson v. Buick Motor Co., em 1916, o juiz Benjamin Cardozo da mais alta corte de Nova York extraiu um princípio mais amplo desses casos anteriores. Os fatos foram quase idênticos ao Cadillac um ano antes: uma roda de um fabricante de rodas foi vendida para Buick, para um revendedor, para MacPherson, e a roda falhou, ferindo MacPherson. O juiz Cardozo sustentou:

Pode ser que Statler v. Ray Mfg. Co. ter alargado a regra de Thomas v. Winchester. Se assim for, este tribunal está comprometido com a extensão. O réu argumenta que as coisas iminentemente perigosas para a vida são venenos, explosivos, armas mortais - coisas cuja função normal é ferir ou destruir. Mas seja qual for a regra Thomas v. Winchester pode ter sido uma vez, não tem mais esse significado restrito. Um andaime (Devlin v. Smith, supra) não é inerentemente um instrumento destrutivo. Torna-se destrutivo apenas se imperfeitamente construído. Uma grande urna de café (Statler v. Ray Mfg. Co., supra) pode ter dentro de si mesmo, se negligentemente feito, a potência do perigo, mas ninguém pensa dele como um instrumento cuja função normal é a destruição. O que é verdadeiro da urna de café é igualmente verdadeiro de garrafas de água aerada (Torgesen v. Schultz, 192 N. Y. 156). Só mencionamos casos neste tribunal. Mas a regra recebeu uma extensão semelhante em nossos tribunais de recurso intermediário. Em Burke v. Irlanda (26 App. Div. 487), em uma opinião de CULLEN, J., foi aplicado a um construtor que construiu um edifício defeituoso; em Kahner v. Otis Elevador Co. (96 App. Div. 169) ao fabricante de um elevador; em Davies v. Pelham Hod Elevating Co. (65 Hun, 573; afirmado neste tribunal sem opinião, 146 N. Y. 363) a um empreiteiro que forneceu uma corda defeituosa com conhecimento do propósito para o qual a corda deveria ser usada. Não somos obrigados neste momento a aprovar ou a desaprovar a aplicação da regra que foi feita nestes casos. Basta que eles ajudem a caracterizar a tendência do pensamento judicial. Temos, então, que o princípio de Thomas v. Winchester não se limita a venenos, explosivos e coisas como a natureza, a coisas que em sua operação normal são implementos de destruição. Se a natureza de uma coisa é tal que é razoavelmente certo colocar a vida e o membro em perigo quando negligentemente feito, então é uma coisa de perigo. Sua natureza dá aviso das consequências a serem esperadas. Se ao elemento de perigo houver conhecimento adicional de que a coisa será usada por pessoas que não o comprador, e usado sem novos testes, então, independentemente do contrato, o fabricante desta coisa de perigo está sob o dever de torná-lo cuidadosamente... Deve haver conhecimento de um perigo, não apenas possível, mas provável.

A nova "regra" não existe em nenhum caso anterior, mas é inferido como uma síntese da "coisa de perigo" princípio declarado neles, apenas estendendo-o ao "perigo previsível" mesmo que "os propósitos para os quais foi projetado" não eram eles próprios "uma fonte de grande perigo". MacPherson toma alguns cuidados para se apresentar como uma progressão previsível, não uma partida selvagem. Cardozo continua a aderir ao princípio original de Winterbottom, que "consequências absurdas e ultrajantes" deve ser evitado, e ele o faz traçando uma nova linha na última frase citada acima: "Deve haver conhecimento de um perigo, não apenas possível, mas provável." Mas, embora aderindo ao princípio subjacente de que algum limite é necessário, MacPherson anulou a lei comum anterior ao tornar o fator anteriormente dominante no limite, ou seja, a formalidade de privacidade decorrente fora de uma relação contratual entre pessoas, totalmente irrelevante. Em vez disso, o fator mais importante no limite seria a natureza da coisa vendida e os usos previsíveis que os compradores a jusante fariam dela.

O exemplo da evolução da lei de negligência nos parágrafos anteriores ilustra dois princípios cruciais: (a) A common law evolui, essa evolução está nas mãos dos juízes, e os juízes "criaram a lei" por centenas de anos. (b) As razões dadas para uma decisão são muitas vezes mais importantes a longo prazo do que o resultado em um caso particular. Esta é a razão pela qual as opiniões judiciais são geralmente bastante longas e fornecem justificativas e políticas que podem ser equilibradas com o julgamento em casos futuros, em vez das regras claras geralmente incorporadas nos estatutos.

Publicação de decisões

Todos os sistemas jurídicos dependem da publicação escrita da lei, para que seja acessível a todos. As decisões de direito consuetudinário são publicadas em relatórios jurídicos para uso de advogados, tribunais e público em geral.

Depois da Revolução Americana, Massachusetts tornou-se o primeiro estado a estabelecer um Relator de Decisões oficial. Como os estados mais novos precisavam de lei, eles geralmente consultavam primeiro os Relatórios de Massachusetts em busca de precedentes oficiais como base para sua própria lei comum. Os tribunais federais dos Estados Unidos contaram com editores privados até depois da Guerra Civil, e só começaram a publicar como uma função do governo em 1874. A West Publishing em Minnesota é a maior editora privada de relatórios jurídicos nos Estados Unidos. Os editores do governo normalmente emitem apenas decisões "no estado bruto", enquanto os editores do setor privado geralmente adicionam indexação, incluindo referências aos princípios-chave da lei comum envolvida, análise editorial e ferramentas de pesquisa semelhantes.

Interação da constituição, estatuto e regulamentação do poder executivo com a lei comum

Nos sistemas jurídicos de direito consuetudinário, o direito consuetudinário é crucial para a compreensão de quase todas as áreas importantes do direito. Por exemplo, na Inglaterra e no País de Gales, no Canadá inglês e na maioria dos estados dos Estados Unidos, a lei básica de contratos, responsabilidade civil e propriedade não existe no estatuto, mas apenas na lei comum (embora possa haver modificações isoladas promulgadas por estatuto). Como outro exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1877, considerou que uma lei de Michigan que estabelecia regras para a solenização de casamentos não abolia a união estável pré-existente, porque a lei não exigia afirmativamente a solenidade estatutária e era omissa como ao direito comum preexistente.

Em quase todas as áreas da lei (mesmo aquelas em que há uma estrutura legal, como contratos para a venda de bens ou lei criminal), estatutos promulgados por legislatura ou regulamentos promulgados por agências geralmente fornecem apenas declarações concisas de princípio geral, e os limites finos e definições existem apenas na lei comum intersticial. Para descobrir qual é a lei exata que se aplica a um determinado conjunto de fatos, é preciso localizar as decisões precedentes sobre o tema e raciocinar a partir dessas decisões por analogia.

Nas jurisdições de common law (no sentido oposto ao "civil law"), as legislaturas operam sob a suposição de que os estatutos serão interpretados no contexto do common law pré-existente. Como a Suprema Corte dos Estados Unidos explicou em United States v Texas, 507 U.S. 529 (1993):

{{|Tão antigo é o princípio de que "[s]atos que invadem a lei comum... finalidade legal em contrário. Isbrandtsen Co. v. Johnson, 343 U.S. 779, 783 (1952); Astoria Federal Savings & Empréstimo Ass. v. Solimino, 501 U.S. 104, 108 (1991). Nesses casos, o Congresso não escreve do zero. Astoria, 501 U.S. em 108. Para revogar um princípio de direito consuetudinário, o estatuto deve "falar diretamente" para a questão tratada pela lei comum. Mobil Oil Corp. v. Higginbotham, 436 U.S. 618, 625 (1978); Milwaukee v. Illinois, 451 U.S. 304, 315 (1981).}}

Por exemplo, na maioria dos estados dos EUA, os estatutos criminais são principalmente a codificação do direito comum pré-existente. (Codificação é o processo de promulgação de uma lei que reúne e reafirma a lei pré-existente em um único documento - quando essa lei pré-existente é uma lei comum, a lei comum permanece relevante para a interpretação dessas leis.) Com base nessa suposição., os estatutos modernos muitas vezes deixam vários termos e distinções não declaradas - por exemplo, um estatuto pode ser muito breve, deixando a definição precisa dos termos não declarada, sob a suposição de que essas distinções sutis seriam resolvidas no futuro pelos tribunais com base em o que eles então entendem ser a lei comum pré-existente. (Por esta razão, muitas escolas de direito americanas modernas ensinam o direito comum do crime como era na Inglaterra em 1789, porque esse direito comum inglês secular é um fundamento necessário para interpretar os estatutos criminais modernos.)

Com a transição da lei inglesa, que previa crimes de direito consuetudinário, para o novo sistema legal sob a Constituição dos EUA, que proibia leis ex post facto tanto no nível federal quanto estadual, levantou-se a questão de saber se poderia haver direito consuetudinário crimes nos Estados Unidos. Foi resolvido no caso United States v. Hudson, que decidiu que os tribunais federais não tinham jurisdição para definir novos crimes de direito comum e que sempre deve haver um estatuto (constitucionalmente válido) definindo o delito e a pena para ele.

Ainda assim, muitos estados mantêm crimes de direito comum selecionados. Por exemplo, na Virgínia, a definição da conduta que constitui o crime de roubo existe apenas na lei comum, e o estatuto de roubo apenas define a punição. A seção 1-200 do Código da Virgínia estabelece a continuidade e a vitalidade dos princípios do direito consuetudinário e estabelece que "o direito consuetudinário da Inglaterra, na medida em que não seja contrário aos princípios da Declaração de Direitos e Constituição desta Comunidade, deverá continuar em pleno vigor dentro do mesmo, e ser a regra de decisão, exceto conforme alterado pela Assembleia Geral."

Em contraste com a codificação estatutária do direito comum, alguns estatutos deslocam o direito comum, por exemplo, para criar uma nova causa de ação que não existia no direito comum ou para anular legislativamente o direito comum. Um exemplo é o delito de homicídio culposo, que permite que certas pessoas, geralmente um cônjuge, filho ou espólio, processem por danos em nome do falecido. Não existe tal delito no direito consuetudinário inglês; portanto, qualquer jurisdição que careça de um estatuto de homicídio culposo não permitirá um processo por homicídio culposo de um ente querido. Onde existe um estatuto de homicídio culposo, a compensação ou outro remédio disponível é limitado ao remédio especificado no estatuto (normalmente, um limite máximo no valor dos danos). Os tribunais geralmente interpretam os estatutos que criam novas causas de ação de forma restrita - isto é, limitados a seus termos precisos - porque os tribunais geralmente reconhecem a legislatura como sendo suprema ao decidir o alcance da lei feita pelo juiz, a menos que tal estatuto viole alguns " segunda ordem" disposição constitucional (cf.. ativismo judicial). Este princípio é aplicado com mais força em campos do direito comercial (contratos e afins) onde a previsibilidade é de valor relativamente maior, e menos em responsabilidade civil, onde os tribunais reconhecem uma maior responsabilidade de "fazer justiça".

Quando um delito está enraizado no direito consuetudinário, todos os danos tradicionalmente reconhecidos para esse delito podem ser processados, independentemente de haver ou não menção a esses danos na lei estatutária atual. Por exemplo, uma pessoa que sofre lesão corporal por negligência de outra pode processar por custos médicos, dor, sofrimento, perda de rendimentos ou capacidade de ganhar, sofrimento mental e/ou emocional, perda de qualidade de vida, desfiguração e muito mais. Esses danos não precisam ser estabelecidos em estatuto, pois já existem na tradição do direito consuetudinário. No entanto, sem um estatuto de homicídio culposo, a maioria deles se extingue com a morte.

Nos Estados Unidos, o poder do judiciário federal de revisar e invalidar atos inconstitucionais do poder executivo federal é declarado na constituição, Artigo III, seções 1 e 2: "O poder judicial dos Estados Unidos, será investido em um tribunal supremo, e em tribunais inferiores que o Congresso possa de tempos em tempos ordenar e estabelecer. Estados Unidos, e Tratados celebrados, ou que venham a ser celebrados, sob sua Autoridade'. A primeira decisão histórica sobre "o poder judiciário" foi Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Casos posteriores interpretaram o "poder judiciário" do Artigo III para estabelecer o poder dos tribunais federais de considerar ou anular qualquer ação do Congresso ou de qualquer estado que conflite com a Constituição.

As interações entre decisões de diferentes tribunais são discutidas mais adiante no artigo sobre precedentes. Outras interações entre a lei comum e qualquer estatuto ou regulamento são discutidas mais adiante nos artigos sobre deferência Skidmore, deferência Chevron e deferência Auer.

Anulando o precedente - os limites do stare decisis

Os tribunais federais dos Estados Unidos são divididos em doze circuitos regionais, cada um com um tribunal de apelações (mais um décimo terceiro, o Tribunal de Apelações do Circuito Federal, que julga recursos em casos de patentes e casos contra o governo federal, sem limitação geográfica). As decisões de um tribunal de circuito são obrigatórias para os tribunais distritais dentro do circuito e para o próprio tribunal de circuito, mas são apenas autoridade persuasiva em circuitos irmãos. As decisões dos tribunais distritais não são precedentes obrigatórios, apenas persuasivos.

A maioria dos tribunais federais de apelação dos EUA adotou uma regra segundo a qual, no caso de qualquer conflito nas decisões dos painéis (a maioria dos tribunais de apelação quase sempre se reúne em painéis de três), a decisão anterior do painel prevalece, e uma decisão de painel só pode ser anulada pelo tribunal de apelações sentado en banc (ou seja, todos os juízes ativos do tribunal) ou por um tribunal superior. Nesses tribunais, a decisão mais antiga continua controlando quando uma questão surge pela terceira vez.

Outros tribunais, por exemplo, o Tribunal de Alfândegas e Patentes e o Supremo Tribunal, sempre se sentam en banc e, portanto, a decisão posterior prevalece. Esses tribunais anulam essencialmente todos os casos anteriores em cada novo caso, e os casos mais antigos sobrevivem apenas na medida em que não entram em conflito com os casos mais recentes. As interpretações desses tribunais – por exemplo, as interpretações da Constituição ou dos estatutos federais da Suprema Corte – são estáveis apenas enquanto a interpretação mais antiga mantiver o apoio da maioria do tribunal. Decisões mais antigas persistem por meio de alguma combinação de crença de que a decisão antiga está certa e que não é suficientemente errada para ser anulada.

Nas jurisdições da Inglaterra e País de Gales e da Irlanda do Norte, desde 2009, a Suprema Corte do Reino Unido tem autoridade para anular e unificar as decisões penais dos tribunais inferiores; é o último tribunal de apelação para casos de direito civil em todas as três jurisdições do Reino Unido, mas não para casos de direito penal na Escócia, onde o High Court of Justiciary tem esse poder (exceto em questões de direito relacionadas a assuntos reservados, como devolução e direitos humanos). De 1966 a 2009, esse poder estava com a Câmara dos Lordes, concedido pela Practice Statement de 1966.

O sistema federal do Canadá, descrito abaixo, evita a variabilidade regional da lei federal ao conceder jurisdição nacional a ambas as instâncias dos tribunais de apelação.

Common law como base para economias comerciais

A confiança na opinião judicial é um ponto forte dos sistemas de direito consuetudinário e contribui significativamente para os robustos sistemas comerciais no Reino Unido e nos Estados Unidos. Como há orientações razoavelmente precisas sobre quase todas as questões, as partes (especialmente as partes comerciais) podem prever se um curso de ação proposto provavelmente será legal ou ilegal e ter alguma garantia de consistência. Como o juiz Brandeis expressou de forma célebre, "na maioria dos casos, é mais importante que a regra de direito aplicável seja resolvida do que ser resolvida corretamente." Essa capacidade de prever dá mais liberdade para se aproximar dos limites da lei. Por exemplo, muitos contratos comerciais são economicamente mais eficientes e criam maior riqueza, porque as partes sabem de antemão que o acordo proposto, embora talvez próximo da linha, é quase certamente legal. Jornais, entidades financiadas pelos contribuintes com alguma afiliação religiosa e partidos políticos podem obter orientação bastante clara sobre os limites dentro dos quais se aplicam seus direitos de liberdade de expressão.

Por outro lado, em jurisdições com respeito muito fraco pelo precedente, questões de direito são redefinidas sempre que surgem, tornando a consistência e a previsão mais difíceis, e os procedimentos muito mais demorados do que o necessário porque as partes não podem confiar em declarações legais escritas como guias confiáveis. Em jurisdições que não têm uma forte fidelidade a um grande corpo de precedentes, as partes têm menos orientação a priori (a menos que a lei escrita seja muito clara e atualizada) e muitas vezes devem deixar um "margem de segurança" de oportunidades inexploradas, e as determinações finais são alcançadas somente após gastos muito maiores em honorários advocatícios pelas partes.

Esta é a razão para a escolha frequente da lei do Estado de Nova York em contratos comerciais, mesmo quando nenhuma das entidades tem contatos extensos com Nova York—e notavelmente frequente mesmo quando nenhuma das partes tem contatos com os Estados Unidos. Os contratos comerciais quase sempre incluem uma "cláusula de escolha da lei" para reduzir a incerteza. Surpreendentemente, os contratos em todo o mundo (por exemplo, contratos envolvendo partes no Japão, França e Alemanha, e na maioria dos outros estados dos Estados Unidos) muitas vezes escolhem a lei de Nova York, mesmo quando o relacionamento das partes e a transação para Nova York é bastante atenuada. Por causa de sua história como líder dos Estados Unidos. centro comercial, a lei comum de Nova York tem uma profundidade e previsibilidade não disponíveis (ainda) em nenhuma outra jurisdição dos Estados Unidos. Da mesma forma, as corporações americanas são frequentemente formadas sob a lei societária de Delaware, e os contratos americanos relacionados a questões de direito societário (fusões e aquisições de empresas, direitos dos acionistas e assim por diante) incluem uma cláusula de escolha da lei de Delaware, devido ao profundo corpo da lei em Delaware sobre essas questões. Por outro lado, algumas outras jurisdições têm corpos jurídicos suficientemente desenvolvidos para que as partes não tenham motivação real para escolher a lei de uma jurisdição estrangeira (por exemplo, Inglaterra e País de Gales e o estado da Califórnia), mas ainda não tão totalmente desenvolvidos que as partes sem relação com a jurisdição escolham essa lei. Fora dos Estados Unidos, as partes que estão em jurisdições diferentes umas das outras geralmente escolhem a lei da Inglaterra e do País de Gales, especialmente quando as partes estão em ex-colônias britânicas e membros da Commonwealth. O tema comum em todos os casos é que as partes comerciais buscam previsibilidade e simplicidade em suas relações contratuais e frequentemente escolhem a lei de uma jurisdição de direito consuetudinário com um corpo de direito comum bem desenvolvido para alcançar esse resultado.

Da mesma forma, para litígios de disputas comerciais decorrentes de delitos imprevisíveis (em oposição às cláusulas prospectivas de escolha da lei em contratos discutidas no parágrafo anterior), certas jurisdições atraem uma fração extraordinariamente alta de casos, devido à previsibilidade oferecida por a profundidade dos casos decididos. Por exemplo, Londres é considerada o centro preeminente para litígios de casos do almirantado.

Isso não quer dizer que o direito consuetudinário seja melhor em todas as situações. Por exemplo, a lei civil pode ser mais clara do que a jurisprudência quando o legislador teve a perspicácia e diligência para abordar o conjunto preciso de fatos aplicáveis a uma situação particular. Por essa razão, os estatutos de civil law tendem a ser um pouco mais detalhados do que os estatutos escritos por legisladores de common law – mas, inversamente, isso tende a tornar o estatuto mais difícil de ler (o código tributário dos Estados Unidos é um exemplo).

História

Origens

A lei comum—assim chamada porque era "comum" para todos os tribunais do rei em toda a Inglaterra - originados nas práticas dos tribunais dos reis ingleses nos séculos seguintes à conquista normanda em 1066. Antes da conquista normanda, muitos dos negócios jurídicos da Inglaterra ocorreram nas cortes folclóricas locais de seus vários condados e centenas. Uma variedade de outros tribunais individuais também existia em todo o país: bairros urbanos e feiras mercantis mantinham seus próprios tribunais, e grandes proprietários de terras também mantinham seus próprios tribunais feudais e senhoriais, conforme necessário. O grau em que o direito consuetudinário se baseou nas tradições anglo-saxônicas anteriores, como o júri, as provações, a pena de proscrição e os mandados – todos os quais foram incorporados ao direito consuetudinário normando – ainda é assunto de muita discussão. Além disso, a Igreja Católica operava seu próprio sistema judicial que julgava questões de direito canônico.

As principais fontes para a história do direito consuetudinário na Idade Média são os plea rolls e os Year Books. As listas de delação premiada, que eram os registros oficiais dos Tribunais de Apelações Comuns e do King's Bench, foram escritas em latim. Os rolos eram feitos em feixes por prazo legal: Hilary, Easter, Trinity e Michaelmas, ou inverno, primavera, verão e outono. Eles estão atualmente depositados nos Arquivos Nacionais do Reino Unido, com cuja permissão as imagens dos rolos para os Tribunais de Justiça Comuns, King's Bench e Exchequer of Pleas, do século 13 ao 17, podem ser visualizadas online no Site da Tradição Jurídica Anglo-Americana (The O'Quinn Law Library do University of Houston Law Center).

A doutrina do precedente desenvolveu-se durante os séculos XII e XIII, como as decisões judiciais coletivas baseadas na tradição, costume e precedente.

A forma de raciocínio usada no direito comum é conhecida como casuística ou raciocínio baseado em casos. A common law, conforme aplicada em casos civis (distintamente dos casos criminais), foi concebida como um meio de compensar alguém por atos ilícitos conhecidos como delitos, incluindo delitos intencionais e delitos causados por negligência, e como desenvolvimento do corpo de leis que reconhecem e regulamentação de contratos. O tipo de procedimento praticado nos tribunais de direito consuetudinário é conhecido como sistema contraditório; isso também é um desenvolvimento da lei comum.

Lei comum inglesa medieval

Uma vista do Westminster Hall no Palácio de Westminster, Londres, início do século XIX.

Em 1154, Henrique II tornou-se o primeiro rei Plantageneta. Entre muitas conquistas, Henry institucionalizou o direito consuetudinário criando um sistema unificado de direito "comum" ao país através da incorporação e elevação do costume local ao nacional, acabando com o controle e as peculiaridades locais, eliminando remédios arbitrários e restabelecendo um sistema de júri - cidadãos jurados para investigar acusações criminais confiáveis e reivindicações civis. O júri chegou ao seu veredicto avaliando o conhecimento local comum, não necessariamente através da apresentação de provas, um fator diferenciador dos atuais sistemas de tribunais civis e criminais.

Na época, o governo real centrava-se na Curia Regis (corte do rei), corpo de aristocratas e prelados que auxiliavam na administração do reino e ancestral do Parlamento, a Câmara da Estrela e o Conselho Privado. Henrique II desenvolveu a prática de enviar juízes (cerca de 20 a 30 na década de 1180) de sua Cúria Regis para ouvir as várias disputas em todo o país e retornar ao tribunal depois disso. Os juízes itinerantes do rei geralmente recebiam um mandado ou comissão sob o grande selo. Eles então resolveriam as disputas ad hoc de acordo com o que eles interpretavam como sendo os costumes. Os juízes do rei então retornavam a Londres e frequentemente discutiam seus casos e as decisões que tomavam com os outros juízes. Essas decisões seriam registradas e arquivadas. Com o tempo, desenvolveu-se uma regra conhecida como stare decisis (também comumente conhecida como precedente), segundo a qual um juiz seria obrigado a seguir a decisão de um juiz anterior; ele foi obrigado a adotar a interpretação da lei do juiz anterior e aplicar os mesmos princípios promulgados por aquele juiz anterior se os dois casos tivessem fatos semelhantes entre si. Uma vez que os juízes começaram a considerar as decisões uns dos outros como precedentes obrigatórios, o sistema pré-normando de costumes e leis locais variando em cada localidade foi substituído por um sistema que era (pelo menos em teoria, embora nem sempre na prática) comum em todo o país, daí o nome "common law".

O objetivo do rei era preservar a ordem pública, mas garantir a lei e a ordem também era extremamente lucrativo – casos de uso da floresta, bem como multas e confiscos, podem gerar "grandes tesouros" para o governo. Eyres (uma palavra francesa normanda para circuito judicial, originária do latim iter) é mais do que apenas tribunais; eles supervisionariam o governo local, aumentariam a receita, investigariam crimes e fariam cumprir os direitos feudais do rei. Houve reclamações de que a época de 1198 reduzia o reino à pobreza e os homens da Cornualha fugiam para escapar da era de 1233.

A criação de Henrique II de um sistema judiciário poderoso e unificado, que restringiu um pouco o poder dos tribunais canônicos (da igreja), levou-o (e à Inglaterra) a um conflito com a igreja, principalmente com Thomas Becket, o arcebispo de Cantuária. O assassinato do arcebispo gerou uma onda de indignação popular contra o rei. A pressão internacional sobre Henrique aumentou e, em maio de 1172, ele negociou um acordo com o papado no qual o rei jurou fazer uma cruzada, bem como efetivamente anulou as cláusulas mais controversas das Constituições de Clarendon. Henrique, no entanto, continuou a exercer influência em qualquer caso eclesiástico que o interessasse e o poder real foi exercido de forma mais sutil com considerável sucesso.

A Corte Inglesa de Apelações Comuns foi estabelecida após a Carta Magna para julgar ações judiciais entre plebeus nas quais o monarca não tinha interesse. Seus juízes sentavam-se em audiência pública no Grande Salão do Palácio do Rei de Westminster, permanentemente, exceto nas férias entre os quatro mandatos do ano legal.

O direito consuetudinário elaborado por juízes operou como fonte primária de direito por várias centenas de anos, antes que o Parlamento adquirisse poderes legislativos para criar leis estatutárias. É importante entender que a common law é a fonte mais antiga e tradicional do direito, e o poder legislativo é simplesmente uma camada aplicada sobre a base mais antiga da common law. Desde o século 12, os tribunais têm autoridade paralela e coigual para fazer a lei - "legislar a partir do tribunal" é uma função tradicional e essencial dos tribunais, que foi transportada para o sistema dos EUA como um componente essencial do "poder judiciário" especificado pelo Artigo III da Constituição dos Estados Unidos. O juiz Oliver Wendell Holmes Jr. resumiu séculos de história em 1917: "os juízes devem e devem legislar". Nos Estados Unidos, os tribunais estaduais continuam a exercer plenos poderes de direito consuetudinário e criam tanto o direito consuetudinário geral quanto o direito consuetudinário intersticial. Nos tribunais federais dos Estados Unidos, após Erie R. Co. v. Tompkins, 304 U.S. 64, 78 (1938), a linha divisória geral é que os tribunais federais só podem "interpretar" criar direito consuetudinário intersticial e não exercer poderes gerais de direito consuetudinário. No entanto, essa autoridade para "interpretar" pode ser um poder expansivo para "fazer lei" especialmente em questões constitucionais onde o texto constitucional é tão conciso. Existem debates legítimos sobre como os poderes dos tribunais e legislaturas devem ser equilibrados em torno da "interpretação" No entanto, a visão de que os tribunais carecem de poder legislativo é historicamente imprecisa e constitucionalmente insustentável.

Na Inglaterra, os juízes criaram uma série de regras sobre como lidar com as decisões precedentes. O desenvolvimento inicial da jurisprudência no século XIII foi atribuído a On the Laws and Customs of England de Bracton e levou às compilações anuais de processos judiciais conhecidos como Year Books, dos quais o primeiro existente foi publicado em 1268, mesmo ano em que Bracton morreu. Os Year Books são conhecidos como os relatórios legais da Inglaterra medieval e são a principal fonte de conhecimento das doutrinas, conceitos e métodos jurídicos em desenvolvimento no período do século XIII ao século XVI, quando a lei comum se desenvolveu em uma forma reconhecível.

Influência da lei romana

O termo "direito comum" é freqüentemente usado como um contraste com o "direito civil" de origem romana, e os processos e formas fundamentais de raciocínio nos dois são bastante diferentes. No entanto, houve uma fertilização cruzada considerável de ideias, enquanto as duas tradições e conjuntos de princípios fundamentais permanecem distintos.

Na época da redescoberta do direito romano na Europa nos séculos 12 e 13, o direito comum já havia se desenvolvido o suficiente para impedir a recepção do direito romano como ocorreu no continente. No entanto, os primeiros estudiosos do direito comum, principalmente Glanvill e Bracton, bem como os primeiros juízes do direito comum real, estavam bem acostumados com o direito romano. Freqüentemente, eles eram clérigos treinados na lei canônica romana. Um dos primeiros e ao longo de sua história um dos mais significativos tratados de common law, o De Legibus et Consuetudinibus Angliae de Bracton, foi fortemente influenciado por a divisão da lei nos Institutos de Justiniano. O impacto da lei romana diminuiu drasticamente após a era de Bracton, mas as divisões romanas de ações em in rem (normalmente, ações contra uma coisa ou propriedade com o propósito de obter o título dessa propriedade; deve ser apresentado em um tribunal onde a propriedade está localizada) e in personam (normalmente, ações dirigidas contra uma pessoa; elas podem afetar os direitos de uma pessoa e, desde uma pessoa muitas vezes possui coisas, sua propriedade também) usado por Bracton teve um efeito duradouro e lançou as bases para um retorno dos conceitos estruturais do direito romano nos séculos XVIII e XIX. Sinais disso podem ser encontrados nos Comentários sobre as leis da Inglaterra de Blackstone, e as ideias do direito romano recuperaram importância com o renascimento das escolas acadêmicas de direito no século XIX. Como resultado, hoje, as principais divisões sistemáticas do direito em propriedade, contrato e responsabilidade civil (e, até certo ponto, enriquecimento sem causa) podem ser encontradas tanto no direito civil quanto no direito consuetudinário.

Coca-cola e Blackstone

A primeira tentativa de uma compilação abrangente de séculos de common law foi feita por Lord Chief Justice Edward Coke, em seu tratado Institutes of the Lawes of England no século XVII.

O próximo tratado histórico definitivo sobre o direito comum é Comentários sobre as leis da Inglaterra, escrito por Sir William Blackstone e publicado pela primeira vez em 1765–1769.

Propagação da common law para as colônias e Commonwealth por estatutos de recepção

Um estatuto de recepção é uma lei estatutária adotada quando uma ex-colônia britânica se torna independente, por meio da qual a nova nação adota (ou seja, recebe) os direitos comuns pré-independência lei, na medida em que não seja explicitamente rejeitada pelo corpo legislativo ou pela constituição da nova nação. Os estatutos de recepção geralmente consideram a common law inglesa anterior à independência, e o precedente dela originado, como a lei padrão, devido à importância de usar um extenso e previsível corpo de leis para governar a conduta de cidadãos e empresas em um novo estado. Todos os estados dos EUA, com exceção parcial da Louisiana, implementaram estatutos de recepção ou adotaram a lei comum por parecer judicial.

Outros exemplos de estatutos de recepção nos Estados Unidos, nos estados dos EUA, no Canadá e suas províncias e em Hong Kong são discutidos no artigo do estatuto de recepção.

No entanto, a adoção da lei comum na nação recém-independente não foi uma conclusão precipitada e foi controversa. Imediatamente após a Revolução Americana, houve desconfiança e hostilidade generalizadas a qualquer coisa britânica, e a lei comum não foi exceção. Os jeffersonianos condenaram os advogados e sua tradição de direito consuetudinário como ameaças à nova república. Os jeffersonianos preferiam uma lei civil promulgada por lei sob o controle do processo político, em vez da lei comum desenvolvida por juízes que - por design - estavam isolados do processo político. Os federalistas acreditavam que a lei comum era o direito inato da independência: afinal, os direitos naturais à "vida, liberdade e busca da felicidade" eram os direitos protegidos pela lei comum. Até mesmo os defensores da abordagem do direito consuetudinário observaram que não era um ajuste ideal para as colônias recém-independentes: juízes e advogados foram severamente prejudicados pela falta de materiais jurídicos impressos. Antes da Independência, as bibliotecas jurídicas mais abrangentes eram mantidas por advogados conservadores, e essas bibliotecas desapareceram com a expatriação legalista, e a capacidade de imprimir livros era limitada. O advogado (posteriormente presidente) John Adams reclamou que "sofreu muito pela falta de livros". Para suprir essa necessidade mais básica de um sistema de direito consuetudinário – direito escrito e conhecível – em 1803, advogados em Massachusetts doaram seus livros para fundar uma biblioteca jurídica. Um jornal do Jeffersonian criticou a biblioteca, pois ela levaria adiante "todas as antigas autoridades praticadas na Inglaterra há séculos atrás... Direito Comum desta Comunidade... [A biblioteca] pode doravante ter um propósito muito anti-social."

Por várias décadas após a independência, a lei inglesa ainda exerceu influência sobre a lei comum americana - por exemplo, com Byrne v Boadle (1863), que primeiro aplicou a doutrina res ipsa loquitur.

Declínio das máximas latinas e "imitação cega do passado" e adição de flexibilidade para stare decisis

Bem no século 19, máximas antigas desempenharam um grande papel na adjudicação de direito comum. Muitas dessas máximas se originaram no direito romano, migraram para a Inglaterra antes da introdução do cristianismo nas ilhas britânicas e eram tipicamente declaradas em latim, mesmo nas decisões inglesas. Muitos exemplos são familiares na fala cotidiana até hoje: "Não se pode ser juiz em causa própria" (veja o caso do Dr. Bonham), os direitos são recíprocos às obrigações e coisas do gênero. Decisões e tratados judiciais dos séculos XVII e XVIII, como os do Lord Chief Justice Edward Coke, apresentavam o direito consuetudinário como uma coleção de tais máximas.

A confiança em velhas máximas e a adesão rígida a precedentes, não importa quão antigos ou mal considerados, foram discutidos criticamente no final do século 19, começando nos Estados Unidos. Oliver Wendell Holmes Jr. em seu famoso artigo, "The Path of the Law", comentou: "É revoltante não ter melhor razão para um estado de direito do que o que foi estabelecido em a época de Henrique IV. É ainda mais revoltante se os fundamentos sobre os quais foi estabelecido desapareceram há muito tempo, e a regra simplesmente persiste por imitação cega do passado”. Justice Holmes observou que o estudo das máximas pode ser suficiente para "o homem do presente", mas "o homem do futuro é o homem da estatística e o mestre da economia". Em uma palestra de 1880 em Harvard, ele escreveu:

A vida da lei não tem sido lógica; tem sido experiência. As necessidades sentidas do tempo, as teorias morais e políticas prevalentes, intuições de política pública, evocadas ou inconscientes, mesmo os preconceitos que os juízes compartilham com seus semelhantes, tiveram um bom negócio mais a fazer do que o silogismo na determinação das regras pelas quais os homens devem ser governados. A lei incorpora a história do desenvolvimento de uma nação através de muitos séculos, e não pode ser tratada como se continha apenas os axiomas e corolários de um livro de matemática.

No início do século 20, Louis Brandeis, mais tarde nomeado para a Suprema Corte dos Estados Unidos, tornou-se conhecido por seu uso de fatos políticos e economia em seus resumos e extensos apêndices apresentando fatos que levam um juiz ao advogado&# 39;s conclusão. A essa altura, os resumos dependiam mais de fatos do que de máximas latinas.

A dependência de máximas antigas agora está obsoleta. As decisões do direito consuetudinário refletem hoje tanto o precedente quanto o julgamento político extraído da economia, das ciências sociais, dos negócios, das decisões de tribunais estrangeiros e afins. O grau em que esses fatores externos devem influenciar a adjudicação é objeto de debate ativo, mas é indiscutível que os juízes fazem valem-se de experiências e aprendizados da vida cotidiana, de outros campos, e de outras jurisdições.

1870 até o século 20, e a fusão processual da lei e da equidade

Já no século 15, tornou-se prática que os litigantes que se sentiam enganados pelo sistema de direito comum peticionassem ao rei pessoalmente. Por exemplo, eles podem argumentar que uma concessão de indenização (em direito consuetudinário (em oposição à equidade)) não foi reparação suficiente para um invasor ocupando suas terras e, em vez disso, solicitar que o invasor seja despejado. A partir disso, desenvolveu-se o sistema de equidade, administrado pelo Lord Chancellor, nos tribunais da chancelaria. Por sua natureza, a equidade e a lei estavam frequentemente em conflito e os litígios continuariam por anos enquanto um tribunal revogava o outro, embora tenha sido estabelecido no século XVII que a equidade deveria prevalecer.

Na Inglaterra, os tribunais de justiça (em oposição à equidade) foram combinados com os tribunais de equidade pelos Judicature Acts de 1873 e 1875, com a equidade prevalecendo em caso de conflito.

Nos Estados Unidos, sistemas jurídicos paralelos (proporcionando danos monetários, com casos julgados por um júri a pedido de qualquer uma das partes) e equidade (criando um remédio adequado à situação, incluindo medidas cautelares, ouvidas por um juiz) sobreviveu até o século 20. Os tribunais federais dos Estados Unidos separaram processualmente a lei e a equidade: os mesmos juízes podiam ouvir qualquer tipo de caso, mas um determinado caso só poderia perseguir causas na lei ou na equidade, e os dois tipos de casos processavam-se sob regras processuais diferentes. Isso se tornou problemático quando um determinado caso exigia tanto danos monetários quanto medidas cautelares. Em 1937, as novas Regras Federais de Processo Civil combinaram lei e equidade em uma forma de ação, a "ação civil". Fed.R.Civ.P 2. A distinção sobrevive na medida em que questões que eram "common law (em oposição à equidade)" a partir de 1791 (a data de adoção da Sétima Emenda) ainda estão sujeitos ao direito de qualquer uma das partes de solicitar um júri, e a "equidade" questões são decididas por um juiz.

Os estados de Delaware, Illinois, Mississippi, Carolina do Sul e Tennessee continuam a dividir tribunais de justiça e tribunais de chancelaria, por exemplo, o Delaware Court of Chancery. Em Nova Jersey, os tribunais de apelação são unificados, mas os tribunais de primeira instância são organizados em uma Chancery Division e uma Law Division.

Pedidos de direito comum e sua abolição no início do século 20

Durante séculos, até o século 19, a lei comum reconhecia apenas formas específicas de ação e exigia uma redação muito cuidadosa da petição inicial (chamada writ) para encaixar exatamente em uma delas: dívida, detinue, pacto, suposição especial, suposição geral, transgressão, trover, replevin, caso (ou transgressão no caso) e ejeção. Para iniciar uma ação judicial, era necessário redigir uma petição que atendesse a uma miríade de requisitos técnicos: categorizar corretamente o caso no escaninho legal correto (alegações alternativas não eram permitidas) e usar "palavras mágicas" incrustado ao longo dos séculos. De acordo com os antigos padrões de defesa do direito comum, um processo por uma parte pro se ("para si mesmo", sem um advogado) era quase impossível, e muitas vezes havia considerável disputa processual em o início de um caso sobre questões menores de redação.

Uma das principais reformas do final do século 19 e início do século 20 foi a abolição dos requisitos de defesa do direito consuetudinário. Um autor pode iniciar um caso dando ao réu "uma declaração curta e simples" de fatos que constituem um suposto ilícito. Essa reforma deslocou a atenção dos tribunais do escrutínio técnico das palavras para uma consideração mais racional dos fatos e abriu o acesso à justiça de maneira muito mais ampla.

Alternativas aos sistemas de direito consuetudinário

Sistemas de direito civil—comparações e contrastes com o direito comum

Uma edição do século XVI Corpus Juris Civilis Romani (1583)

A principal alternativa ao sistema de direito consuetudinário é o sistema de direito civil, que é usado na Europa Continental e na maior parte da América Central e do Sul.

As decisões judiciais desempenham apenas um papel menor na formação do direito civil

O principal contraste entre os dois sistemas é o papel das decisões e precedentes escritos.

Em jurisdições de direito consuetudinário, quase todos os casos que apresentam um desacordo bona fide sobre a lei são resolvidos em um parecer por escrito. A fundamentação legal da decisão, conhecida como ratio decidendi, não apenas determina o julgamento do tribunal entre as partes, mas também serve de precedente para a resolução de disputas futuras. Em contraste, as decisões de direito civil normalmente não incluem opiniões explicativas e, portanto, nenhum precedente flui de uma decisão para outra. Nos sistemas de direito consuetudinário, um único caso decidido é direito consuetudinário obrigatório (conotação 1) na mesma medida que estatuto ou regulamento, sob o princípio de stare decisis. Em contraste, nos sistemas de direito civil, as decisões individuais têm apenas efeito consultivo, não vinculativo. Nos sistemas de civil law, a jurisprudência só ganha peso quando uma longa série de casos usa raciocínio consistente, chamado de jurisprudence constante. Os advogados de direito civil consultam a jurisprudência para obter sua melhor previsão de como um tribunal decidirá, mas, comparativamente, os juízes de direito civil são menos obrigados a segui-la.

Por essa razão, os estatutos nos sistemas de civil law são mais abrangentes, detalhados e continuamente atualizados, abrangendo todos os assuntos passíveis de serem levados a um tribunal.

Sistema adversarial vs. sistema inquisitorial

Sistemas de common law tendem a dar mais peso à separação de poderes entre o Judiciário e o Executivo. Em contraste, os sistemas de direito civil são tipicamente mais tolerantes em permitir que funcionários individuais exerçam ambos os poderes. Um exemplo desse contraste é a diferença entre os dois sistemas na alocação de responsabilidade entre promotor e juiz.

Tribunais de direito consuetudinário geralmente usam um sistema contraditório, no qual dois lados apresentam seus casos a um juiz neutro. Em contraste, nos sistemas de direito civil, os processos criminais decorrem sob um sistema inquisitorial em que um juiz de instrução desempenha duas funções, desenvolvendo as provas e argumentos para um lado e depois para o outro durante a fase de investigação.

Depois, o juiz de instrução apresenta o dossiê com as suas conclusões ao presidente do tribunal que julgará o processo em que foi decidido proceder a julgamento. Portanto, a visão do presidente da bancada sobre o caso não é neutra e pode ser tendenciosa ao conduzir o julgamento após a leitura do dossiê. Ao contrário dos processos de direito comum, o presidente da bancada no sistema inquisitorial não é apenas um árbitro e tem o direito de entrevistar diretamente as testemunhas ou expressar comentários durante o julgamento, desde que não se manifeste sobre o processo. culpa do acusado.

O procedimento no sistema inquisitorial é essencialmente por escrito. A maioria das testemunhas teria prestado depoimento na fase de inquérito e tais provas constarão do dossiê sob a forma de Boletim de Ocorrência. Da mesma forma, o arguido já teria colocado o seu processo na fase de investigação, mas terá liberdade para alterar as suas provas no julgamento. Quer o acusado se declare culpado ou não, um julgamento será conduzido. Diferentemente do contraditório, a condenação e a pena a ser cumprida (se houver) serão liberadas pelo júri de julgamento em conjunto com o presidente da mesa de julgamento, após deliberação comum.

Em contraste, em um sistema contraditório, o ônus de enquadrar o caso recai sobre as partes, e os juízes geralmente decidem o caso apresentado a eles, em vez de agir como investigadores ativos ou reformular ativamente as questões apresentadas. "Em nosso sistema contraditório, tanto em ações cíveis quanto criminais, em primeira instância e em apelação, seguimos o princípio da apresentação das partes. Ou seja, contamos com as partes para enquadrar as questões para decisão e atribuir aos tribunais o papel de árbitro neutro das questões apresentadas pelas partes." Este princípio aplica-se com força a todas as questões criminais e às questões factuais: os tribunais raramente se empenham na recolha de factos por sua própria iniciativa, mas decidem os factos com base nas provas apresentadas (mesmo aqui, há excepções, para "factos legislativos& #34; em oposição a "fatos judiciais"). Por outro lado, em questões de direito, os tribunais regularmente levantam novas questões (como questões de jurisdição ou posição), realizam pesquisas independentes e reformulam os fundamentos jurídicos para analisar os fatos que lhes são apresentados. A Suprema Corte dos Estados Unidos decide regularmente com base em questões levantadas apenas em amicus briefs de não-partes. Um dos casos mais notáveis foi Erie Railroad v. Tompkins, um caso de 1938 em que nenhuma das partes questionou a decisão do caso de 1842 Swift v. Tyson que serviu como fundamento para seus argumentos, mas que levaram a Suprema Corte a derrubar Swift durante suas deliberações. Para evitar a falta de notificação, os tribunais podem solicitar informações sobre uma questão para garantir a notificação adequada. No entanto, há limites - um tribunal de apelações não pode apresentar uma teoria que contradiga as próprias alegações da parte.

Existem muitas exceções em ambas as direções. Por exemplo, a maioria dos procedimentos perante agências federais e estaduais dos EUA são de natureza inquisitorial, pelo menos nos estágios iniciais (por exemplo, um examinador de patentes, um auditor da previdência social e assim por diante), embora a lei a ser aplicado é desenvolvido por meio de processos de direito comum.

Papel contrastante de tratados e escritos acadêmicos nos sistemas de common law e civil law

O papel da academia jurídica apresenta um significado "cultural" diferença entre as jurisdições de common law (conotação 2) e de civil law. Em ambos os sistemas, os tratados compilam decisões e estabelecem princípios abrangentes que (na opinião do autor) explicam os resultados dos casos. Em nenhum dos sistemas os tratados são considerados "lei" mas o peso dado a eles é, no entanto, bem diferente.

Em jurisdições de direito comum, advogados e juízes tendem a usar esses tratados apenas como "auxílios de busca" para localizar os casos relevantes. Em jurisdições de direito consuetudinário, o trabalho acadêmico raramente é citado como autoridade para o que a lei é. O juiz Roberts observou a "grande desconexão entre a academia e a profissão". Quando os tribunais de direito consuetudinário confiam em trabalhos acadêmicos, quase sempre é apenas para constatações factuais, justificativa de política ou a história e evolução da lei, mas a conclusão legal do tribunal é alcançada por meio da análise de estatutos relevantes e direito comum, raramente comentários acadêmicos.

Em contraste, em jurisdições de direito civil, os tribunais dão peso significativo aos escritos de professores de direito, em parte porque as decisões de direito civil tradicionalmente eram muito breves, às vezes não mais do que um parágrafo declarando quem ganha e quem perde. A lógica tinha que vir de outro lugar: a academia muitas vezes desempenhava esse papel.

Redução das diferenças entre common law e civil law

O contraste entre os sistemas jurídicos de civil law e common law tornou-se cada vez mais tênue, com a crescente importância da jurisprudência (semelhante à jurisprudência, mas não obrigatória) em países de civil law, e a crescente importância da lei estatutária e dos códigos na common law países.

Exemplos de direito consuetudinário sendo substituído por estatuto ou regra codificada nos Estados Unidos incluem o direito penal (desde 1812, os tribunais federais dos EUA e a maioria, mas não todos os estados, sustentam que o direito penal deve ser incorporado ao estatuto se o público for ter um aviso justo), direito comercial (o Código Comercial Uniforme no início dos anos 1960) e procedimento (as Regras Federais de Processo Civil na década de 1930 e as Regras Federais de Provas na década de 1970). Mas observe que, em cada caso, o estatuto estabelece os princípios gerais, mas o processo de direito comum intersticial determina o escopo e a aplicação do estatuto.

Um exemplo de convergência na outra direção é mostrado na decisão de 1982 Srl CILFIT e Lanificio di Gavardo SpA v Ministério da Saúde (ECLI:EU:C:1982:335), na qual o O Tribunal Europeu de Justiça decidiu que as questões que já respondeu não precisam ser reenviadas. Isso mostrou como um princípio de direito comum historicamente distinto é usado por um tribunal composto por juízes (naquela época) de jurisdição essencialmente de direito civil.

Outras alternativas

O antigo bloco soviético e outros países socialistas usavam um sistema jurídico socialista, embora haja controvérsia sobre se o direito socialista alguma vez constituiu um sistema jurídico separado ou não.

Grande parte do mundo muçulmano usa sistemas legais baseados na Sharia (também chamada de lei islâmica).

Muitas igrejas usam um sistema de direito canônico. O direito canônico da Igreja Católica influenciou o direito comum durante o período medieval por meio da preservação da doutrina do direito romano, como a presunção de inocência.

Sistemas jurídicos de direito consuetudinário nos dias atuais

Em jurisdições em todo o mundo

A common law constitui a base dos sistemas jurídicos de:

• Austrália (tan federal como em cada um dos Estados e Territórios),
• Bangladesh,
• Belize,
• Brunei,
• Canadá (ambas as províncias federais e individuais, com exceção de Quebec),
• as jurisdições caribenhas de Antígua e Barbuda, Barbados, Bahamas, Dominica, Granada, Jamaica, São Vicente e Granadinas, São Cristóvão e Nevis, Trinidad e Tobago,
• Chipre
• Gana,
• Hong Kong,
• Índia (exceto o estado de Goa),
• Irlanda,
• Israel,
• Quénia,
• Nigéria,
• Malásia,
• Malta
• Myanmar,
• Nova Zelândia,
• Paquistão,
• Filipinas,
• Singapura,
• África do Sul,
• Reino Unido (ambos em Inglaterra, Escócia, País de Gales e Irlanda do Norte),
• Estados Unidos (tanto o sistema federal quanto os estados e territórios individuais, com exceção parcial de Louisiana e Porto Rico),

e muitos outros países geralmente de língua inglesa ou países da Commonwealth (exceto a Escócia do Reino Unido, que é bijurídica, e Malta). Essencialmente, todos os países que foram colonizados em algum momento pela Inglaterra, Grã-Bretanha ou Reino Unido usam a lei comum, exceto aqueles que foram colonizados anteriormente por outras nações, como Quebec (que segue a lei bijurídica ou o código civil da França em parte)., África do Sul e Sri Lanka (que seguem a lei holandesa romana), onde o sistema de direito civil anterior foi mantido para respeitar os direitos civis dos colonos locais. Guiana e Santa Lúcia têm sistemas mistos de Common Law e Civil Law.

O restante desta seção discute variantes específicas de jurisdição, organizadas cronologicamente.

Escócia

Diz-se frequentemente que a Escócia usa o sistema de direito civil, mas tem um sistema único que combina elementos de um direito civil não codificado que remonta ao Corpus Juris Civilis com um elemento de seu próprio direito comum muito anterior ao Tratado da União com Inglaterra em 1707 (ver Instituições legais da Escócia na Alta Idade Média), fundada nas leis consuetudinárias das tribos que ali residiam. Historicamente, o direito consuetudinário escocês diferia no sentido de que o uso de precedentes estava sujeito à decisão dos tribunais. buscando descobrir o princípio que justifica uma lei em vez de buscar um exemplo como um precedente, e os princípios de justiça natural e equidade sempre desempenharam um papel importante no direito escocês. A partir do século XIX, a abordagem escocesa do precedente desenvolveu-se em um stare decisis semelhante ao já estabelecido na Inglaterra, refletindo assim uma abordagem mais estreita e moderna para a aplicação da jurisprudência em instâncias subsequentes. Isso não quer dizer que as regras substantivas das leis comuns de ambos os países sejam as mesmas, mas em muitas questões (particularmente aquelas de interesse em todo o Reino Unido), elas são semelhantes.

A Escócia divide a Suprema Corte com a Inglaterra, País de Gales e Irlanda do Norte para casos civis; as decisões do tribunal são obrigatórias na jurisdição de onde surge um caso, mas apenas influenciam em casos semelhantes que surgem na Escócia. Isso teve o efeito de convergir a lei em certas áreas. Por exemplo, a moderna lei de negligência do Reino Unido é baseada em Donoghue v Stevenson, um caso originário de Paisley, na Escócia.

A Escócia mantém um sistema de direito penal separado do resto do Reino Unido, com o High Court of Justiciary sendo o tribunal final para apelações criminais. A mais alta corte de apelação em casos civis movidos na Escócia é agora a Suprema Corte do Reino Unido (antes de outubro de 2009, a jurisdição de apelação final era da Câmara dos Lordes).

Os Estados Unidos -- seus estados, tribunais federais e agências do poder executivo (século XVII em diante)

A autoridade centenária dos tribunais de direito comum na Inglaterra para desenvolver a lei caso a caso e aplicar a lei estatutária - "legislar a partir do tribunal" - é uma função tradicional dos tribunais, que foi transportada no sistema dos EUA como um componente essencial do "poder judiciário" para estados. O juiz Oliver Wendell Holmes Jr. resumiu séculos de história em 1917, “os juízes fazem e devem legislar” (nos tribunais federais, apenas intersticialmente, nos tribunais estaduais, até os limites totais da autoridade adjudicatória de direito comum).

Nova York (século XVII)

A colônia original da Nova Holanda foi colonizada pelos holandeses e a lei também era holandesa. Quando os ingleses capturaram colônias pré-existentes, eles continuaram a permitir que os colonos locais mantivessem sua lei civil. No entanto, os colonos holandeses se revoltaram contra os ingleses e a colônia foi recapturada pelos holandeses. Em 1664, a colônia de Nova York tinha dois sistemas jurídicos distintos: na ilha de Manhattan e ao longo do rio Hudson, tribunais sofisticados inspirados nos holandeses resolviam disputas de forma erudita, de acordo com a lei consuetudinária holandesa. Em Long Island, Staten Island e em Westchester, por outro lado, os tribunais ingleses administravam uma variante grosseira e não técnica da lei comum trazida da puritana Nova Inglaterra e praticada sem a intercessão de advogados. Quando os ingleses finalmente recuperaram o controle da Nova Holanda, eles impuseram a lei comum a todos os colonos, incluindo os holandeses. Isso era problemático, pois o sistema patronal de posse da terra, baseado no sistema feudal e no direito civil, continuou a operar na colônia até ser abolido em meados do século XIX. Nova York iniciou uma codificação de sua lei no século XIX. A única parte desse processo de codificação que foi considerada completa é conhecida como Código de Campo aplicável ao processo civil. A influência da lei romano-holandesa continuou na colônia até o final do século XIX. A codificação de uma lei de obrigações gerais mostra como resquícios da tradição civil law em Nova York continuaram desde os dias holandeses.

Louisiana (década de 1700)

Sob o sistema codificado da Louisiana, o Código Civil da Louisiana, o direito privado - ou seja, o direito substantivo entre as partes do setor privado - é baseado em princípios de direito da Europa continental, com algumas influências do direito comum. Esses princípios derivam, em última análise, do direito romano, transmitidos pelo direito francês e pelo direito espanhol, já que o atual território do estado cruza a área da América do Norte colonizada pela Espanha e pela França. Ao contrário da crença popular, o código da Louisiana não deriva diretamente do Código Napoleônico, já que este último foi promulgado em 1804, um ano após a compra da Louisiana. No entanto, os dois códigos são semelhantes em muitos aspectos devido às raízes comuns.

O direito penal da Louisiana baseia-se em grande parte no direito consuetudinário inglês. A lei administrativa da Louisiana é geralmente semelhante à lei administrativa do governo federal dos EUA e de outros estados dos EUA. A lei processual da Louisiana geralmente está alinhada com a de outros estados dos EUA, que por sua vez é geralmente baseada nas Regras Federais de Processo Civil dos EUA.

Historicamente notável entre as diferenças do código da Louisiana em relação à lei comum está o papel dos direitos de propriedade entre as mulheres, particularmente na herança adquirida por viúvas.

Califórnia (década de 1850)

O estado americano da Califórnia tem um sistema baseado na lei comum, mas codificou a lei na forma de jurisdições de lei civil. A razão para a promulgação dos Códigos da Califórnia no século 19 foi substituir um sistema preexistente baseado na lei civil espanhola por um sistema baseado na lei comum, semelhante ao da maioria dos outros estados. A Califórnia e vários outros estados ocidentais, no entanto, mantiveram o conceito de propriedade comunitária derivado da lei civil. Os tribunais da Califórnia trataram partes dos códigos como uma extensão da tradição do direito consuetudinário, sujeita ao desenvolvimento judicial da mesma maneira que o direito consuetudinário feito pelo juiz. (Mais notavelmente, no caso Li v. Yellow Cab Co., 13 Cal.3d 804 (1975), a Suprema Corte da Califórnia adotou o princípio da negligência comparativa em face de uma disposição do Código Civil da Califórnia codificando a doutrina tradicional de direito consuetudinário de negligência contributiva.)

Tribunais federais dos Estados Unidos (1789 e 1938)

USCA: alguns volumes anotados da compilação oficial e codificação de estatutos federais.

O governo federal dos Estados Unidos (ao contrário dos estados) tem uma variante do sistema de direito consuetudinário. Os tribunais federais dos Estados Unidos agem apenas como intérpretes de estatutos e da constituição, elaborando e definindo com precisão a linguagem estatutária ampla (conotação 1(b) acima), mas, ao contrário dos tribunais estaduais, geralmente não agem como uma fonte independente de direito comum.

Antes de 1938, os tribunais federais, como quase todos os outros tribunais de direito consuetudinário, decidiam a lei sobre qualquer questão em que a legislatura relevante (seja o Congresso dos EUA ou a legislatura estadual, dependendo da questão) não tivesse agido, procurando tribunais do mesmo sistema, ou seja, outros tribunais federais, mesmo em questões de direito estadual, e mesmo onde não houve concessão expressa de autoridade do Congresso ou da Constituição.

Em 1938, a Suprema Corte dos Estados Unidos em Erie Railroad Co. v. Tompkins 304 U.S. 64, 78 (1938), anulou o precedente anterior e considerou "Não há nenhum direito comum federal lei," limitando assim os tribunais federais a agir apenas como intérpretes intersticiais da lei originada em outro lugar. Por exemplo, Texas Industries v. Radcliff, 451 U.S. 630 (1981) (sem uma concessão expressa de autoridade estatutária, os tribunais federais não podem criar regras de justiça intuitiva, por exemplo, uma direito à contribuição dos conspiradores). Após 1938, os tribunais federais que decidem questões que surgem de acordo com a lei estadual são obrigados a adiar as interpretações dos estatutos estaduais para o tribunal estadual, ou raciocinar sobre o que o tribunal estadual mais alto decidiria se apresentado com o problema, ou para certificar a questão para o mais alto tribunal do estado para resolução.

Tribunais posteriores limitaram ligeiramente Erie, para criar algumas situações em que os tribunais federais dos Estados Unidos têm permissão para criar regras federais de direito consuetudinário sem autoridade estatutária expressa, por exemplo, onde uma regra federal de decisão é necessários para proteger interesses exclusivamente federais, como relações exteriores, ou instrumentos financeiros emitidos pelo governo federal. Veja, por exemplo, Clearfield Trust Co. v. Estados Unidos, 318 U.S. 363 (1943) (dando aos tribunais federais a autoridade para formular regras de direito comum com relação a questões de direito federal poder, neste caso instrumentos negociáveis lastreados pelo governo federal); veja também International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918) (criando uma causa de ação por apropriação indevida de "notícias quentes" qualquer fundamento legal); mas veja National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, 843–44, 853 (2d Cir. 1997) (observando a vitalidade contínua de INS & delito #34;notícia quente sob a lei do estado de Nova York, mas deixando em aberto a questão de saber se ele sobrevive sob a lei federal). Exceto em questões constitucionais, o Congresso é livre para anular legislativamente as decisões dos tribunais federais. lei comum.

Agências do poder executivo dos Estados Unidos (1946)

A maioria das agências executivas do governo federal dos Estados Unidos tem alguma autoridade adjudicatória. Em maior ou menor grau, as agências honram seu próprio precedente para garantir resultados consistentes. A tomada de decisão da agência é regida pela Lei de Procedimento Administrativo de 1946.

Por exemplo, o Conselho Nacional de Relações Trabalhistas emite relativamente poucos regulamentos, mas, em vez disso, promulga a maioria de suas regras substantivas por meio do direito consuetudinário (conotação 1).

Índia, Paquistão e Bangladesh (século XIX e 1948)

As leis da Índia, Paquistão e Bangladesh são amplamente baseadas na lei comum inglesa devido ao longo período de influência colonial britânica durante o período do Raj britânico.

A Índia antiga representava uma tradição jurídica distinta e tinha uma escola historicamente independente de teoria e prática jurídica. O Arthashastra, datado de 400 a.C. e o Manusmriti, de 100 d.C., foram tratados influentes na Índia, textos que foram considerados orientações legais autorizadas. A filosofia central de Manu era a tolerância e o pluralismo, e foi citada em todo o Sudeste Asiático. No início deste período, que finalmente culminou na criação do Império Gupta, as relações com a Grécia e Roma antigas não eram raras. O surgimento de instituições fundamentais semelhantes de direito internacional em várias partes do mundo mostra que elas são inerentes à sociedade internacional, independentemente de cultura e tradição. As relações interestatais no período pré-islâmico resultaram em regras claras de guerra de alto padrão humanitário, em regras de neutralidade, de leis de tratados, de leis consuetudinárias incorporadas em cartas religiosas, em troca de embaixadas de caráter temporário ou semi -caráter permanente.

Quando a Índia se tornou parte do Império Britânico, houve uma quebra na tradição, e as leis hindu e islâmica foram suplantadas pela lei comum. Após a fracassada rebelião contra os britânicos em 1857, o Parlamento britânico assumiu o controle da Índia da Companhia Britânica das Índias Orientais, e a Índia britânica ficou sob o domínio direto da Coroa. O Parlamento britânico aprovou a Lei do Governo da Índia de 1858 para esse efeito, que estabeleceu a estrutura do governo britânico na Índia. Estabeleceu na Grã-Bretanha o escritório do Secretário de Estado da Índia por meio do qual o Parlamento exerceria seu governo, junto com um Conselho da Índia para ajudá-lo. Também estabeleceu o gabinete do Governador-Geral da Índia, juntamente com um Conselho Executivo na Índia, que consistia em altos funcionários do governo britânico. Como resultado, o atual sistema judicial do país deriva em grande parte do sistema britânico e tem pouca correlação com as instituições da era pré-britânica.

Índia pós-partição (1948)

A Constituição da Índia é a constituição escrita mais longa para um país, contendo 395 artigos, 12 horários, numerosas alterações e 117,369 palavras.

Após a partição, a Índia manteve seu sistema de direito consuetudinário. Grande parte da lei indiana contemporânea mostra influência européia e americana substancial. A legislação introduzida pela primeira vez pelos britânicos ainda está em vigor na forma modificada hoje. Durante a elaboração da Constituição indiana, as leis da Irlanda, Estados Unidos, Grã-Bretanha e França foram todas sintetizadas para produzir um conjunto refinado de leis indianas. As leis indianas também aderem às diretrizes das Nações Unidas sobre direitos humanos e leis ambientais. Certas leis de comércio internacional, como as de propriedade intelectual, também são aplicadas na Índia.

A exceção a esta regra encontra-se no estado de Goa, anexado por etapas entre os anos 1960 e 1980. Em Goa existe um código civil uniforme português, no qual todas as religiões têm uma lei comum sobre casamentos, divórcios e adoção.

Pós-partição do Paquistão (1948)

Após a partição, o Paquistão manteve seu sistema de direito consuetudinário.

Pós-partição de Bangladesh (1968)

Após a partição, Bangladesh manteve seu sistema de direito consuetudinário.

Canadá (1867)

O Canadá tem sistemas legais federais e provinciais separados.

Sistemas jurídicos provinciais canadenses

Cada província e território é considerado uma jurisdição separada no que diz respeito à jurisprudência. Cada um tem o seu próprio direito processual em matéria civil, tribunais provinciais criados estatutariamente e tribunais superiores de primeira instância com jurisdição inerente que culminam no Tribunal de Recurso da província. Esses Tribunais de Apelação estão então sujeitos à Suprema Corte do Canadá em termos de apelação de suas decisões.

Todas, exceto uma das províncias do Canadá, usam um sistema de direito consuetudinário para assuntos civis (com exceção de Quebec, que usa um sistema de direito civil de herança francesa para questões decorrentes da jurisdição provincial, como propriedade e contratos).

Sistema jurídico federal canadense

Os Tribunais Federais Canadenses operam sob um sistema separado em todo o Canadá e lidam com uma gama mais restrita de assuntos do que os tribunais superiores em cada província e território. Eles só ouvem casos sobre assuntos atribuídos a eles por estatutos federais, como imigração, propriedade intelectual, revisão judicial de decisões do governo federal e almirantado. O Tribunal Federal de Recursos é o tribunal de apelação dos tribunais federais e julga casos em várias cidades; ao contrário dos Estados Unidos, o Tribunal Federal de Apelação do Canadá não é dividido em circuitos de apelação.

Os estatutos federais canadenses devem usar a terminologia tanto da lei comum quanto da lei civil para assuntos civis; isso é conhecido como bijurismo legislativo.

Direito penal canadense

A lei criminal é uniforme em todo o Canadá. Baseia-se no Código Penal estatutário federal, que, além da substância, também detalha a lei processual. A administração da justiça é da responsabilidade das províncias. A lei criminal canadense usa um sistema de direito consuetudinário, não importa em qual província o caso prossiga.

Nicarágua

O sistema jurídico da Nicarágua também é uma mistura do Common Law inglês e do Civil Law. Esta situação foi trazida pela influência da administração britânica da metade oriental da Costa do Mosquito de meados do século XVII até cerca de 1894, o período William Walker de cerca de 1855 a 1857, intervenções/ocupações dos EUA durante o período de 1909 a 1933, a influência das instituições estadunidenses durante as administrações da família Somoza (1933 a 1979) e a considerável importação entre 1979 e o presente da cultura e instituições estadunidenses.

Israel (1948)

Israel não tem constituição escrita formal. Seus princípios básicos são herdados da lei do Mandato Britânico da Palestina e, portanto, assemelham-se aos da lei britânica e americana, a saber: o papel dos tribunais na criação do corpo de leis e a autoridade da suprema corte na revisão e, se necessário, na revogação de leis legislativas e decisões executivas, bem como empregar o sistema contraditório. No entanto, como Israel não tem uma constituição escrita, as leis básicas podem ser alteradas por 61 dos 120 votos no parlamento. Uma das principais razões pelas quais a constituição israelense permanece não escrita é o medo de qualquer partido que detenha o poder de que a criação de uma constituição escrita, combinada com os elementos do direito consuetudinário, limitaria severamente os poderes do Knesset (que, seguindo a doutrina da soberania parlamentar, possui poder quase ilimitado).

Lei comum holandesa romana

O direito comum holandês romano é um sistema jurídico bijurídico ou misto semelhante ao sistema de direito comum na Escócia e na Louisiana. As jurisdições de direito comum holandês romano incluem África do Sul, Botsuana, Lesoto, Namíbia, Suazilândia, Sri Lanka e Zimbábue. Muitas dessas jurisdições reconhecem o direito consuetudinário e, em algumas, como a África do Sul, a Constituição exige que o direito consuetudinário seja desenvolvido de acordo com a Declaração de Direitos. A lei comum holandesa romana é um desenvolvimento da lei holandesa romana pelos tribunais nas jurisdições de lei comum holandesa romana. Durante as guerras napoleônicas, o Reino dos Países Baixos adotou o código civil francês em 1809, porém as colônias holandesas no Cabo da Boa Esperança e no Sri Lanka, na época chamado Ceilão, foram tomadas pelos britânicos para impedir que sejam usados como bases pela marinha francesa. O sistema foi desenvolvido pelos tribunais e difundido com a expansão das colônias britânicas na África Austral. A lei comum holandesa romana baseia-se em princípios jurídicos estabelecidos em fontes de direito romano, como Justinian's Institutes and Digest, e também na escrita de juristas holandeses do século XVII, como Grotius e Voet. Na prática, a maioria das decisões baseia-se em precedentes recentes.

Gana

O Gana segue a tradição inglesa da common law herdada dos britânicos durante a sua colonização. Consequentemente, as leis de Gana são, em sua maior parte, uma versão modificada da lei importada que está continuamente se adaptando às realidades socioeconômicas e políticas do país. O Bond de 1844 marcou o período em que o povo de Gana (então Costa do Ouro) cedeu sua independência aos britânicos e deu aos britânicos autoridade judicial. Mais tarde, a Portaria da Suprema Corte de 1876 introduziu formalmente a lei britânica, seja a lei comum ou a lei estatutária, na Costa do Ouro. A seção 14 da Portaria formalizou a aplicação da tradição consuetudinária no país.

O Gana, após a independência, não eliminou o sistema de common law herdado dos britânicos, que hoje está consagrado na Constituição de 1992 do país. O capítulo quatro da Constituição de Gana, intitulado "As Leis de Gana", tem no Artigo 11(1) a lista de leis aplicáveis no estado. Isto compreende (a) a Constituição; (b) promulgações feitas por ou sob a autoridade do Parlamento estabelecida pela Constituição; (c) quaisquer Ordens, Regras e Regulamentos feitos por qualquer pessoa ou autoridade sob um poder conferido pela Constituição; (d) a lei existente; e (e) a lei comum. Assim, a atual Constituição de Gana, como as anteriores, abraçou o direito consuetudinário inglês, consolidando-o em suas disposições. A doutrina da precedência judicial que se baseia no princípio de stare decisis conforme aplicado na Inglaterra e em outros países de direito consuetudinário puro também se aplica em Gana.

Trabalhos acadêmicos

Sir William Blackstone como ilustrado em seu Comentários sobre as leis da Inglaterra.

Edward Coke, um Lord Chief Justice do Tribunal de Justiça Inglês do século XVII e membro do Parlamento (MP), escreveu vários textos jurídicos que reuniram e integraram séculos de jurisprudência. Advogados na Inglaterra e na América aprenderam a lei de seus Institutos e Relatórios até o final do século XVIII. Suas obras ainda são citadas por tribunais de direito comum em todo o mundo.

O próximo tratado histórico definitivo sobre o direito comum é Comentários sobre as leis da Inglaterra, escrito por Sir William Blackstone e publicado pela primeira vez em 1765–1769. Desde 1979, uma edição fac-símile dessa primeira edição está disponível em quatro volumes encadernados em papel. Hoje, foi substituído na parte inglesa do Reino Unido pelas Leis da Inglaterra de Halsbury, que abrangem a lei inglesa comum e estatutária.

Enquanto ainda estava no Supremo Tribunal Judicial de Massachusetts, e antes de ser nomeado para o Supremo Tribunal dos Estados Unidos, o juiz Oliver Wendell Holmes Jr. publicou um pequeno volume chamado The Common Law, que continua sendo um clássico no campo. Ao contrário de Blackstone e dos Restatements, Holmes' livro apenas discute brevemente o que a lei é; em vez disso, Holmes descreve o processo da common law. O livro The Nature and Sources of the Law do professor de direito John Chipman Gray, um exame e pesquisa sobre o direito consuetudinário, também é comumente lido nas faculdades de direito dos Estados Unidos.

Nos Estados Unidos, Restatements de várias áreas de assunto (Contracts, Torts, Judgments, e assim por diante.), editadas pelo American Law Institute, coletam o direito comum para a área. Os ALI Restatements são frequentemente citados por tribunais e advogados americanos para proposições de direito comum não codificado e são considerados autoridade altamente persuasiva, logo abaixo das decisões precedentes vinculativas. O Corpus Juris Secundum é uma enciclopédia cujo conteúdo principal é um compêndio da common law e suas variações nas várias jurisdições estaduais.

O common law escocês cobre assuntos como assassinato e roubo, e tem fontes no costume, em escritos jurídicos e decisões judiciais anteriores. Os escritos legais utilizados são chamados de Textos Institucionais e vêm principalmente dos séculos XVII, XVIII e XIX. Exemplos incluem Craig, Jus Feudale (1655) e Stair, The Institutions of the Law of Scotland (1681).