Solución de controversias en la Organización Mundial del Comercio

La solución de diferencias o sistema de solución de diferencias (DSS) es considerado por la Organización Mundial del Comercio (OMC) como el pilar central del sistema multilateral de comercio y como la "contribución única de la organización a la estabilidad de la economía mundial". Una diferencia surge cuando un país miembro adopta una medida de política comercial o realiza alguna acción que uno o más miembros consideran que constituye una violación de los acuerdos de la OMC o un incumplimiento de las obligaciones. Al unirse a la OMC, los países miembros han acordado que si consideran que los miembros están violando las normas comerciales, utilizarán el sistema multilateral de solución de diferencias en lugar de tomar medidas unilaterales; esto implica acatar los procedimientos acordados (el Entendimiento sobre Solución de Diferencias) y respetar las decisiones, principalmente de la Junta de Solución de Diferencias (OSD), el órgano de la OMC responsable de la resolución de las diferencias.

Un ex Director General de la OMC calificó el sistema de solución de diferencias de la OMC como "el mecanismo internacional de resolución de conflictos más activo del mundo actual". Chad P. Bown, del Instituto Peterson de Economía Internacional, y Petros Mavroidis, de la Facultad de Derecho de Columbia, señalaron en el 20º aniversario del sistema de solución de diferencias que el sistema "se mantiene fuerte" y que "no hay señales de debilitamiento". El mecanismo de solución de diferencias de la OMC es una de las formas en que se puede aumentar el comercio.

Desde 2019, el mecanismo de solución de diferencias de la OMC se encuentra paralizado de facto debido a que Estados Unidos vetó el nombramiento de jueces para el Órgano Supremo de Apelación de la OMC, y sin un Órgano de Apelación en funcionamiento, no se pueden tomar decisiones definitivas. Desde entonces, esto ha afectado gravemente a la eficacia de la OMC. Esta acción ha sido criticada por muchos países, entre ellos China, Australia y México, que en 2022 impulsaron una propuesta para reiniciar el nombramiento de jueces, que una vez más fue bloqueada por Estados Unidos.

Es esencial que se cumplan rápidamente las recomendaciones o resoluciones del OSD a fin de garantizar una solución efectiva de controversias en beneficio de todos los Miembros.

—World Trade Organization, Article 21.1 of the DSU

En 1994, los miembros de la OMC acordaron el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias o Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) (anexo al "Acta Final" firmada en Marrakech en 1994). De conformidad con las normas detalladas en el ESD, los Estados miembros pueden entablar consultas para resolver las diferencias comerciales relativas a un "acuerdo abarcado" o, si no tienen éxito, hacer que un grupo especial de la OMC conozca del caso. Sin embargo, la prioridad es resolver las diferencias, mediante consultas, si es posible. En enero de 2008, sólo unos 136 de los casi 369 casos habían llegado al proceso de tramitación del grupo especial.

El funcionamiento del proceso de solución de diferencias de la OMC involucra a las partes y a terceros en un caso y también puede involucrar a los grupos especiales del OSD, el Órgano de Apelación, la Secretaría de la OMC, árbitros, expertos independientes y varias instituciones especializadas. El Consejo General cumple sus responsabilidades en virtud del ESD a través del Órgano de Solución de Diferencias (OSD). Al igual que el Consejo General, el OSD está integrado por representantes de todos los Miembros de la OMC. El OSD es responsable de administrar el ESD, es decir, de supervisar todo el proceso de solución de diferencias. También tiene la autoridad para establecer grupos especiales, adoptar informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación, mantener la vigilancia de la aplicación de resoluciones y recomendaciones y autorizar la suspensión de obligaciones en virtud de los acuerdos abarcados. El OSD se reúne con la frecuencia necesaria para cumplir los plazos previstos en el ESD.

Si un Estado miembro considera que una medida adoptada por otro Estado miembro le ha privado de un beneficio que le corresponde en virtud de uno de los acuerdos abarcados, podrá solicitar la celebración de consultas con el otro Estado miembro. Si las consultas no permiten resolver la diferencia en un plazo de 60 días a partir de la recepción de la solicitud de consultas, el Estado reclamante podrá solicitar el establecimiento de un grupo especial. El Estado demandado no podrá impedir o demorar el establecimiento de un grupo especial, a menos que el OSD decida otra cosa por consenso. El grupo especial, que normalmente está integrado por tres miembros designados ad hoc por la Secretaría, se reúne para recibir las presentaciones escritas y orales de las partes, sobre cuya base se espera que formule constataciones y conclusiones para su presentación al OSD. Las actuaciones son confidenciales e incluso cuando las partes privadas están directamente afectadas, no se les permite asistir ni presentar presentaciones separadas de las del Estado en cuestión. También pueden surgir controversias en relación con reclamaciones de anulación de beneficios sin infracción.

La versión final del informe del grupo especial se distribuye primero a las partes; dos semanas después se distribuye a todos los miembros de la OMC. En marcado contraste con otros sistemas, el informe debe ser adoptado en una reunión del OSD dentro de los 60 días siguientes a su distribución, a menos que el OSD decida por consenso no adoptar el informe o una parte en la diferencia notifique su intención de apelar. Una parte puede apelar un informe del grupo especial ante el Órgano de Apelación permanente, pero sólo sobre cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas formuladas por el grupo especial. Cada apelación es vista por tres miembros del Órgano de Apelación permanente de siete miembros establecido por el Órgano de Solución de Diferencias y que representa ampliamente a la gama de miembros de la OMC. Los miembros del Órgano de Apelación tienen un mandato de cuatro años. Deben ser personas con reconocido prestigio en el campo del derecho y el comercio internacional, no afiliadas a ningún gobierno. El Órgano de Apelación puede confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial. Normalmente, las apelaciones no deberían durar más de 60 días, con un máximo absoluto de 90 días. La posibilidad de apelar hace que el sistema de resolución de disputas de la OMC sea único entre los procesos judiciales de solución de disputas en el derecho internacional público general.

Los Miembros pueden expresar sus opiniones sobre el informe del Órgano de Apelación, pero no pueden hacer que descarte su aplicación. El ESD establece inequívocamente que el informe del Órgano de Apelación será adoptado por el OSD y aceptado incondicionalmente por las partes, a menos que el OSD decida por consenso, dentro de los treinta días siguientes a su distribución, no adoptar el informe. A menos que las partes en la diferencia acuerden otra cosa, el período desde el establecimiento del grupo especial hasta el examen del informe por el OSD no excederá, por regla general, de nueve meses si no hay apelación, y de doce meses si hay apelación.

La Secretaría desempeña un papel influyente en la resolución de disputas. La Secretaría selecciona a los panelistas, ejerce el control financiero, redacta un documento preliminar sobre los problemas que se plantean a los árbitros, brinda asesoramiento económico especializado, participa en las deliberaciones internas y redacta el fallo final.

El Órgano de Apelación de la OMC se creó por primera vez en 1995. Si bien un grupo completo de jueces consta de siete jueces, el Órgano de Apelación puede conocer de una apelación con un mínimo de tres. El mandato completo de un juez del Órgano de Apelación dura cuatro años, con la posibilidad de ser nombrado nuevamente para un segundo mandato.

En julio de 2018, solo quedaban cuatro jueces, ya que otros habían completado sus mandatos de cuatro años y el mandato de uno de ellos finaliza a finales de 2018. Según un artículo del Centro para la Innovación en la Gobernanza Internacional (CIGI), un centro de estudios independiente con sede en Waterloo, Ontario, que cuenta con el apoyo del gobierno federal canadiense, la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos, que busca reformas en la OMC, ha bloqueado cualquier nueva designación.

El Órgano de Apelación tiene un nivel de autoridad que le confiere la capacidad de actuar en cuestiones de procedimiento. El Órgano de Apelación ha recibido muchas críticas, ya que se dice que tiene el potencial de amenazar el equilibrio y exacerbar las desigualdades existentes. El Órgano de Apelación ha llevado a cabo varias reformas importantes: ha ampliado el acceso de terceros a los procedimientos de apelación, ha abierto la puerta a las presentaciones de amicus curiae por parte de particulares y ha respaldado a abogados privados para que representen a los gobiernos.

Según un estudio de 2022, la creación del Órgano de Apelación y la forma en que evolucionó fueron en gran medida imprevistas para los Estados miembros de la OMC.

El ESD aborda la cuestión del cumplimiento y la retorsión. Dentro de los treinta días siguientes a la adopción del informe, el miembro interesado debe informar al OSD de sus intenciones con respecto a la aplicación de las recomendaciones y resoluciones. Si el miembro explica que no es factible cumplir inmediatamente con las recomendaciones y resoluciones, debe disponer de un "plazo prudencial" para cumplir. Este plazo prudencial no debe exceder de 15 meses. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo prudencial para el cumplimiento, esa cuestión debe ser objeto de arbitraje vinculante; el árbitro debe ser designado por acuerdo de las partes. Si hay un desacuerdo sobre el carácter satisfactorio de las medidas adoptadas por el Estado demandado para cumplir con el informe, ese desacuerdo debe ser decidido por un grupo especial, de ser posible el mismo grupo especial que entendió en la diferencia original, pero aparentemente sin posibilidad de apelación contra su decisión. El ESD establece que, incluso si el demandado afirma que ha cumplido con la recomendación contenida en un informe, e incluso si la parte reclamante o el grupo especial aceptan esa afirmación, el OSD debe mantener bajo vigilancia la aplicación de las recomendaciones.

Si todo lo demás falla, en el DSU se establecen dos posibilidades más:

• Si un miembro falla dentro del "período razonable" para llevar a cabo las recomendaciones y decisiones, puede negociar con el Estado reclamante una indemnización mutuamente aceptable. No se define la indemnización, pero cabe esperar que consista en la concesión por el Estado demandado de un producto o servicio de interés para el Estado denunciante.
• Si no se llega a un acuerdo sobre indemnización dentro de los veinte días siguientes a la expiración del "período razonable", el Estado prevaleciente podrá solicitar autorización del OSD para suspender la solicitud al miembro interesado de concesiones u otras obligaciones en virtud de los acuerdos abarcados. El ESD deja claro que la represalia no es favorecida, y establece los criterios para la represalia. A diferencia de la práctica anterior del GATT, la autorización para suspender las concesiones en este contexto es semiautomática, ya que el OSD "concederá la autorización [...] dentro de los treinta días siguientes a la expiración del plazo razonable", a menos que decida por consenso rechazar la solicitud. Toda suspensión o concesión u otra obligación debe ser temporal. Si el Estado demandado se opone al nivel de suspensión propuesto o a la coherencia de la suspensión propuesta con los principios del ESD, se prevé otro arbitraje, de ser posible por los miembros del grupo original o por un árbitro o árbitros nombrados por el Director General, que se terminará dentro de los sesenta días siguientes a la expiración del plazo razonable.

Si bien estas "medidas de retorsión" son un mecanismo eficaz cuando las aplican países económicamente poderosos, como los Estados Unidos o el Reino Unido, u organizaciones como la Unión Europea, cuando las aplican países económicamente débiles contra países más fuertes, a menudo pueden ignorarse. Independientemente de que el reclamante haya adoptado o no una medida de retorsión, el OSD seguirá vigilando para comprobar si se han aplicado las recomendaciones del grupo especial o del Órgano de Apelación.

Al igual que la mayoría de los acuerdos adoptados en la Ronda Uruguay, el ESD contiene varias disposiciones dirigidas a los países en desarrollo. El Entendimiento establece que los miembros deben prestar "especial atención" a los problemas e intereses de los países en desarrollo miembros. Además, si una parte en una diferencia es un país en desarrollo, esa parte tiene derecho a tener al menos un miembro del grupo especial que proceda de un país en desarrollo. Si se presenta una reclamación contra un país en desarrollo, el plazo para las consultas (antes de que se convoque un grupo especial) puede prorrogarse, y si la diferencia pasa a manos de un grupo especial, los plazos para que el país en desarrollo presente sus alegaciones pueden flexibilizarse. Además, la Secretaría está autorizada a poner un experto jurídico calificado a disposición de cualquier país en desarrollo que lo solicite. Se desaconseja la presentación de reclamaciones formales contra los países menos adelantados y, si las consultas fracasan, el Director General y el Presidente del OSD están dispuestos a ofrecer sus buenos oficios antes de que se presente una solicitud formal de establecimiento de un grupo especial. En cuanto al fondo, el ESD dispone que el informe de los grupos especiales "indicará explícitamente" cómo se han tenido en cuenta las disposiciones de "trato diferenciado y más favorable" del acuerdo en virtud del cual se presenta la reclamación. Independientemente de que un país en desarrollo sea o no parte en un procedimiento determinado, se debe prestar "especial atención" a los intereses de los países en desarrollo en el curso de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones de los grupos especiales. Con el fin de ayudar a los países en desarrollo a superar su limitada experiencia en el derecho de la OMC y ayudarlos a gestionar disputas comerciales complejas, en 2001 se creó un Centro de asesoramiento sobre el derecho de la OMC. El objetivo es nivelar el campo de juego para estos países y territorios aduaneros en el sistema de la OMC permitiéndoles tener una comprensión completa de sus derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo sobre la OMC.

Desde que Donald Trump asumió el cargo en 2016, se ha quejado de que la OMC está "parcializada contra Estados Unidos" e incluso ha amenazado con retirar a Estados Unidos de la OMC. Sin embargo, los economistas estadounidenses Jeffry Frieden y Joel Trachtman descubrieron que Estados Unidos gana la gran mayoría de las disputas que presenta contra otros países, ganando "más que el promedio cuando es demandante".

Sin embargo, Washington comenzó a bloquear el nombramiento de nuevos jueces para el Órgano de Apelación de la OMC. En diciembre de 2019, el órgano de apelación de la Organización Mundial del Comercio, que se considera la corte suprema para el comercio internacional, perdió la capacidad de decidir sobre casos de disputa porque carece del quórum necesario para escuchar apelaciones. Se supone que el panel debe tener siete jueces, pero Estados Unidos ha bloqueado todos los reemplazos y, por lo tanto, ha paralizado el mecanismo de solución de disputas de la OMC. Sin un Órgano de Apelación en funcionamiento para tomar una decisión final, cualquier caso que se apele se verá obligado a detenerse.

En marzo de 2020, la Unión Europea y otros 15 miembros de la OMC acordaron un arbitraje provisional de apelación entre múltiples partes. Esto dio acceso a un mecanismo de apelación alternativo (el arbitraje como mecanismo de apelación) mientras el Órgano de Apelación no esté en funcionamiento.

En un artículo publicado en el Journal of International Economics en 2017, se examinaron las disputas presentadas por Estados Unidos ante la OMC entre 1995 y 2014. Los autores del artículo desarrollaron un modelo teórico para explicar que los candidatos presidenciales en ejercicio presentaron regularmente disputas comerciales que involucraban a industrias en estados clave durante el año anterior a las elecciones presidenciales.

• Lista de casos de solución de controversias de la OMC
• Beef Hormone Dispute
• Barrera de comercio

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• (en francés) M.N. Johary ANDRIANARIVONY, "Un panel institué dans le cadre de l'Organisation Mondiale du Commerce n'est-il pas une juridiction?" Revue (française) de la Recherche juridique - Droit prospectif, 3/2000, 33 páginas.

• Lista oficial de casos de solución de controversias de la OMC
• Solución de controversias