Potestad reglamentaria

En el derecho administrativo, la potestad reglamentaria es el proceso que utilizan los organismos ejecutivos e independientes para crear o promulgar reglamentos. En general, las legislaturas primero establecen amplios mandatos de políticas mediante la aprobación de estatutos, luego las agencias crean regulaciones más detalladas a través de la elaboración de reglas.

Al aportar conocimientos científicos detallados y de otro tipo para influir en la política, el proceso de elaboración de normas ha sido el medio por el cual se han creado algunas de las regulaciones gubernamentales de mayor alcance del siglo XX. Por ejemplo, las regulaciones basadas en la ciencia son fundamentales para los programas modernos de protección ambiental, seguridad alimentaria y seguridad en el lugar de trabajo. Sin embargo, el aumento de las reglamentaciones ha alimentado las críticas de que el proceso de elaboración de reglas reduce la transparencia y la rendición de cuentas del gobierno democrático.

Introducción

Las legislaturas confían en la elaboración de reglas para agregar conocimientos científicos, económicos o industriales más detallados a una política, lo que desarrolla los mandatos más amplios de la legislación que autoriza. Por ejemplo, normalmente una legislatura aprobaría una ley que ordene el establecimiento de estándares de agua potable segura y luego asignaría una agencia para desarrollar la lista de contaminantes y niveles seguros a través de la reglamentación.

El surgimiento del propio proceso de elaboración de normas es un tema de controversia política. Muchos encuentran que la elaboración de normas oscuras y complejas tiende a socavar el ideal democrático de un gobierno que es vigilado de cerca y responsable ante sus ciudadanos.

Propósitos

Aunque las agencias ejecutivas generalmente están encargadas de ejecutar, no de promulgar un esquema regulatorio, la amplitud y profundidad de la regulación actual hace que sea difícil, si no imposible, que las legislaturas especifiquen los detalles de los esquemas regulatorios modernos. Como resultado, la especificación de estos detalles se delega principalmente a las agencias para la elaboración de normas.

Los propósitos comunes de la elaboración de reglas incluyen:

• Adición de conocimientos científicos. Por ejemplo, en los EE. UU., la Ley Federal de Alimentos, Medicamentos y Cosméticos prohíbe la venta de medicamentos adulterados o impuros. La ley requiere que el Departamento de Salud y Servicios Humanos promulgue reglamentos que establezcan qué pruebas de laboratorio se deben usar para probar la pureza de cada medicamento.
• Agregando detalles de implementación. La legislación sobre la eficiencia del combustible de los automóviles, por ejemplo, a menudo delega el desarrollo de las pruebas reales del motor utilizadas para calcular el "kilometraje en ciudad" y el "kilometraje en carretera".
• Agregar experiencia en la industria. La Ley de Aire Limpio y la Ley de Agua Limpia de EE. UU. requieren que la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos determine las tecnologías de control de emisiones apropiadas industria por industria.
• Adición de flexibilidad. Regulaciones más detalladas permiten enfoques más matizados para diversas condiciones que lo que podría permitir una sola norma legislativa. Además, las regulaciones tienden a cambiarse más fácilmente a medida que surgen nuevos datos o tecnologías.
• Encontrar compromiso. En algunos casos, una legislatura dividida puede llegar a un acuerdo sobre un estándar legislativo de compromiso, mientras que cada lado tiene la esperanza de que las regulaciones de implementación sean más favorables para su causa.

El proceso de elaboración de normas

Los procesos de elaboración de normas generalmente están diseñados para asegurar que

• Se informa al público de las normas propuestas antes de que entren en vigor;
• El público puede comentar sobre las reglas propuestas y proporcionar datos adicionales a la agencia;
• El público puede acceder al registro de reglamentación y analizar los datos y el análisis detrás de una regla propuesta;
• La agencia analiza y responde los comentarios del público;
• La agencia crea un registro permanente de su análisis y del proceso;
• Las acciones de la agencia pueden ser revisadas por un juez u otros para asegurar que se siguió el proceso correcto.

Los principales estatutos de derecho administrativo y otras leyes que rigen la elaboración de normas de agencias incluyen:

• La Ley de Procedimiento Administrativo, 5 USC §§ 552 y 553
• La Ley de limpieza, 5 USC § 301, que otorga autoridad a los jefes de agencias para emitir reglas para los empleados de agencias
• La Ley de Flexibilidad Regulatoria, 5 USC §§ 601 et seq., que requiere que las agencias consideren las necesidades de las pequeñas entidades en la elaboración de normas
• La Ley de Reducción de Trámites, 44 USC §§ 3501 et seq., que limita el poder de una agencia para recopilar información del público
• La Ley de Revisión del Congreso, 5 USC §§ 801–808, que otorga al Congreso la autoridad para revisar y vetar cualquier regulación de la agencia
• La Ley de Asignaciones de Oficinas Independientes de 1952, 31 USC §§ 9701, que limita el poder de las agencias para establecer tarifas de usuario
• Orden Ejecutiva 12866, que requiere que las agencias utilicen el equilibrio costo-beneficio en todas las acciones regulatorias

Por ejemplo, una norma federal típica de EE. UU. contendría estos pasos:

• Legislación _ El Congreso de los Estados Unidos aprueba una ley que contiene un estatuto orgánico que crea una nueva agencia administrativa y que describe los objetivos generales que la agencia debe perseguir a través de su reglamentación. De manera similar, el Congreso puede prescribir tales objetivos y deberes normativos a una agencia preexistente.
• Cuando la agencia comienza a desarrollar una regla, la agencia debe presentar una solicitud ante la OMB para incluir la regla en la “Agenda reglamentaria”.
• En el proceso de desarrollo de una regla, antes de la publicación en un Aviso de Reglamentación Propuesta, la agencia debe “consultar con miembros del público” para evaluar lo siguiente:

   (i) si la recopilación de información propuesta es necesaria para el adecuado desempeño de las funciones de la agencia;
   (ii) la precisión de la estimación de la carga de la agencia;
   (iii) cómo mejorar la calidad, utilidad y claridad de la información a recopilar; y
   (iv) minimizar la carga de la recopilación de información sobre quienes deben responder.

• Notificación anticipada de la reglamentación propuesta. Este paso opcional implica la publicación del análisis inicial de la agencia sobre el tema, a menudo solicitando la opinión pública anticipada sobre cuestiones clave. Cualquier dato o comunicación con respecto a la próxima regla se pondrá a disposición del público para su revisión. Ocasionalmente, una junta de partes potencialmente afectadas está compuesta para realizar negociaciones de toma y daca sobre el tema de la elaboración de normas que, de otro modo, resultaría en una oposición estancada por parte de una parte interesada. Esto se denomina comúnmente "elaboración de reglas negociadas" y da como resultado una regla propuesta más personalizada. Un ANPRM puede ser una oportunidad útil para que la agencia recopile parte de la información y la retroalimentación que necesita para pasos posteriores.
• Si la regla es “económicamente significativa” según la Orden Ejecutiva 12,866, entonces la agencia debe preparar un Análisis de Impacto Regulatorio bajo la Circular OMB A-4 antes de que la agencia publique un Aviso de Reglamentación Propuesta.
• Cualquier regla que imponga o modifique cualquier carga de "recopilación de información" sobre el público debe presentarse al Director de la OMB, con estimaciones "objetivamente respaldadas", a más tardar en el momento de un Aviso de Reglamentación Propuesta. Como parte de esta presentación, la agencia debe certificar o demostrar (según el entorno), y proporcionar un registro que respalde la certificación, que:

(a) la información a recopilar “es necesaria para el adecuado desempeño de las funciones de la agencia”; (b) la agencia no está buscando una recopilación "innecesariamente duplicada" de "información razonablemente accesible para la agencia"; (c) la agencia “ha tomado todas las medidas razonables para garantizar que la recopilación de información propuesta... sea lo menos onerosa necesaria”; y (d) los reglamentos están “escritos utilizando una terminología sencilla, coherente e inequívoca”.

• Regla propuesta. En este paso, la agencia publica el lenguaje regulatorio propuesto real en el Registro Federal; en el que se imprime una discusión de la justificación y análisis detrás de la regla, así como la respuesta de la agencia a cualquier comentario público sobre el aviso anticipado.
• Comentario público. Una vez que se publica una regla propuesta en el Registro Federal, comienza un período de comentarios públicos, que permite al público enviar comentarios por escrito a la agencia. La mayoría de las agencias están obligadas a responder a todos los problemas planteados en los comentarios. Dependiendo de la complejidad de la regla, los períodos de comentarios pueden durar de 30 a 180 días.
• Regla definitiva. Por lo general, la regla propuesta se convierte en la regla final con algunas modificaciones menores. En este paso, la agencia publica una respuesta completa a los problemas planteados por los comentarios públicos y un análisis actualizado y una justificación de la regla, incluido un análisis de cualquier dato nuevo presentado por el público. En algunos casos, la agencia puede publicar un segundo borrador de la regla propuesta, especialmente si el nuevo borrador es tan diferente de la regla propuesta que plantea nuevos problemas que no se han presentado para comentarios públicos. Esto aparece nuevamente en el Registro Federal, y si el público o las partes interesadas no toman más medidas, se codifica en el Código de Regulaciones Federales.
• Revisión judicial. En algunos casos, miembros del público o partes reguladas presentan una demanda alegando que la reglamentación es incorrecta. Si bien los tribunales generalmente ofrecen una deferencia significativa a la experiencia técnica de la agencia, revisan de cerca si la regulación excede la autoridad normativa otorgada por la legislación que autoriza y si la agencia siguió adecuadamente el proceso de notificación y comentarios públicos.
• Fecha de vigencia. Excepto en circunstancias extraordinarias, la regla no entra en vigencia hasta un tiempo después de su publicación inicial para permitir que las partes reguladas entren en cumplimiento. Algunas reglas prevén varios años para el cumplimiento.
• Reglamentación "híbrida". No es un término legal del arte, pero describe el tipo de reglamentación realizada por las agencias que está en algún lugar entre formal (con una audiencia y registro) e informal (con los procedimientos de notificación y comentarios descritos anteriormente). La reglamentación híbrida generalmente subsume aspectos procesales reservados para la adjudicación, como una audiencia formal en la que las partes interesadas prestan juramento y están sujetas a contrainterrogatorio. La construcción estatutaria de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como el fallo de la Corte Suprema en Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, Inc., hacen que la reglamentación híbrida sea adecuada solo cuando lo disponga específicamente el Congreso de los EE. UU.

En los Estados Unidos, cuando una agencia publica una regla final, generalmente la regla entra en vigencia no menos de treinta días después de la fecha de publicación en el Registro Federal. Si la agencia quiere que la regla entre en vigencia antes, debe citar una "buena causa" (razones persuasivas) de por qué esto es de interés público.

Las reglas significativas (definidas por la Orden Ejecutiva 12866) y las reglas principales (definidas por la Ley de Imparcialidad en el Cumplimiento Normativo de las Pequeñas Empresas) deben tener una fecha de vigencia retrasada de 60 días.

Reglas para la elaboración de reglas

La mayoría de las autoridades normativas modernas tienen una tradición de derecho consuetudinario o una ley básica específica que esencialmente regula a los reguladores, sujetando el proceso normativo a estándares de debido proceso, transparencia y participación pública.

• En los Estados Unidos, la ley que rige para la elaboración de normas federales es la Ley de Procedimiento Administrativo de 1946. Los estados separados a menudo tienen sistemas paralelos.
• Los países de la Commonwealth utilizan una combinación de derecho consuetudinario y leyes estatutarias similares.
• La Comisión Europea ha desarrollado recientemente nuevos estándares bajo las ideas expuestas en un 'Libro blanco sobre gobernanza'. Este esfuerzo se llevó a cabo después del voto 'No' de Irlanda en 2001, y abordó las preocupaciones de que el público percibía los procesos legislativos y de elaboración de normas de la Comisión como demasiado alejados de los aportes de los ciudadanos.

Uso en la industria privada

Los organismos privados de elaboración de normas, como el Grupo de Trabajo de Ingeniería de Internet, el Proceso de la Comunidad Java y otras comunidades técnicas, han adoptado principios y marcos similares para garantizar la equidad, la transparencia y la minuciosidad. Si bien la mecánica varía, estos esfuerzos siguen el mismo patrón de un registro abierto de elaboración de reglas, publicación pública de propuestas y una oportunidad para comentarios públicos sobre esas propuestas antes de que se finalicen.

Aparato normativo

La participación pública requiere algunos métodos oficiales para que la agencia se comunique con el público. Por lo general, las agencias producen un boletín oficial o periódico para publicar todos los avisos de reglamentación, como el Registro Federal. Una vez que una regla es definitiva, el lenguaje de la regla en sí (no el análisis o los datos de respaldo) se codifica en el cuerpo oficial de regulaciones, como el Código de Regulaciones Federales (CFR).

En esencia, la responsabilidad del sistema normativo supone que el público toma nota de todos los avisos en el Registro Federal, que puede tener más de cien páginas por día. En la práctica, muchos cabilderos y abogados de la industria o de defensa pública monitorean la tabla de contenido del Registro Federal todos los días por correo electrónico en nombre de sus electores o clientes.

Los comentarios públicos son el corazón de la capacidad del público para participar en el proceso de elaboración de normas. Por lo general, se requiere que la agencia de reglamentación considere y publique una respuesta por escrito a todos los comentarios. Aunque las reglamentaciones de alto perfil pueden incluir audiencias públicas, la mayoría de las reglamentaciones simplemente se notifican en el Registro Federal con una convocatoria para comentarios por escrito antes de una fecha límite establecida.

Hacer que las agencias rindan cuentas por la elaboración de reglas objetivas y basadas en hechos requiere mantener un registro formal de los hechos y el análisis detrás de la regla. Las agencias deben reunir y hacer público un registro de elaboración de normas que incluya toda la información considerada como parte del proceso de elaboración de normas.

Estos registros pueden ser enormes y fácilmente pueden llenar cientos de casillas. Las partes interesadas generalmente deben viajar al depósito de una agencia para inspeccionar y copiar este registro. En los Estados Unidos, el gobierno federal se está moviendo hacia la publicación de expedientes normativos en línea en www.regulations.gov. La documentación de respaldo para el 37% de las nuevas reglamentaciones estaba disponible en línea desde agosto de 2006. Para agosto de 2007, estaba disponible para el 80% de las nuevas reglamentaciones. Las partes interesadas revisan con frecuencia los datos de la agencia para encontrar fallas en el razonamiento de la agencia. Además, los comentarios de las partes interesadas sobre la regla pasan a formar parte de este registro.

Reglamentación y tribunales

En los EE. UU., las partes interesadas pueden presentar una demanda para que un juez revise el proceso de elaboración de normas una vez finalizada la norma. Las partes interesadas frecuentemente demandan a la agencia reguladora y le piden al tribunal que ordene a la agencia que reconsidere. Por ejemplo, los grupos ambientalistas pueden demandar alegando que la regla es demasiado laxa para la industria; o los grupos de la industria pueden demandar, alegando que la regla es demasiado onerosa.

Tradicionalmente, los tribunales son reacios a ponerse en el lugar de los expertos técnicos y reabrir las decisiones tomadas en el análisis detallado de la agencia. Sin embargo, los tribunales sí revisan si una reglamentación cumple con los estándares para el proceso de elaboración de reglas. La base de esta revisión por parte de los tribunales puede limitarse a ciertas cuestiones de equidad o los procedimientos que garantizan que ambas partes de una disputa sean tratadas por igual antes de que se tome una decisión o que la decisión no sea evidentemente irrazonable (según la ley canadiense) o Wednesbury irracionalidad (bajo la ley británica) o doctrinas similares descritas a continuación.

Estos poderes de revisión de las decisiones administrativas, aunque a menudo se rigen por estatutos, se desarrollaron originalmente a partir de los autos de prerrogativa real de la ley inglesa, como el auto de mandamus y el auto de certiorari.

Por lo tanto, no es suficiente afirmar simplemente que la agencia reguladora podría haber hecho un mejor trabajo. En cambio, según el derecho administrativo de los EE. UU., para pedirle al tribunal que ordene cambios en una regla, una parte debe argumentar que la regla es:

Arbitraria y caprichosa y/o no respaldada por el registro. Con mayor frecuencia, los objetores argumentarán que, incluso si el juez no es un experto, el juez puede decir que existe una brecha obvia en los datos o análisis de la agencia. Un tribunal puede intervenir si determina que no hay forma razonable de que la agencia pudiera haber redactado la regla, dada la evidencia en el expediente de elaboración de reglas. Un tribunal puede devolver una regla a la agencia para un análisis más profundo, dejando generalmente a la agencia decidir si cambia la regla para que coincida con el registro existente o si modifica el registro para mostrar cómo llegó a la regla original. Si un tribunal devuelve una regla a la agencia, casi siempre implica un aviso adicional y un período de comentario público.

Excede la autoridad legal. Con frecuencia, quienes se oponen a una regla argumentan que no sigue las instrucciones de la legislación que la autoriza. Se puede encontrar que las reglas exceden la autoridad legal si son demasiado estrictas o demasiado laxas. Si una ley ordena a una agencia que emita reglamentos para prohibir una sustancia química, pero la agencia emite una regla que, en cambio, establece niveles para un uso seguro, o viceversa, un tribunal puede ordenar a la agencia que emita una nueva regla.

Salto de la nada. Ocasionalmente, las partes interesadas argumentan que la regla final contiene disposiciones que nunca fueron examinadas durante el período de comentarios públicos. Un tribunal puede intervenir si determina que no había manera de que el público comentarista pudiera haber anticipado las nuevas disposiciones y proporcionado comentarios. Si es así, se dice que las nuevas disposiciones son, en una colorida frase legal, un 'relámpago inesperado' en lugar de una corrección de curso razonable durante el proceso de elaboración de normas. Con frecuencia, las agencias examinarán varias opciones durante la fase de la regla propuesta para permitir comentarios sobre el espectro completo de reglas bajo consideración.