Positivismo jurídico

El positivismo jurídico (como se entiende en la anglósfera) es una escuela de pensamiento de jurisprudencia analítica desarrollada en gran parte por filósofos del derecho durante los siglos XVIII y XIX, como Jeremy Bentham y John Austin. Mientras que Bentham y Austin desarrollaron la teoría positivista legal, el empirismo proporcionó la base teórica para que ocurrieran tales desarrollos. El escritor positivista legal más destacado en inglés ha sido HLA Hart, quien, en 1958, encontró usos comunes de "positivismo" aplicado al derecho para incluir las afirmaciones de que:

• las leyes son mandatos de los seres humanos;
• no hay ninguna relación necesaria entre el derecho y la moral, es decir, entre el derecho tal como es y como debería ser;
• el análisis (o estudio del significado) de los conceptos jurídicos merece la pena y debe distinguirse de la historia o la sociología del derecho, así como de la crítica o valoración del derecho, por ejemplo en lo que respecta a su valor moral o a sus fines o funciones sociales;
• un sistema legal es un sistema lógico cerrado en el que las decisiones correctas pueden deducirse de reglas legales predeterminadas sin referencia a consideraciones sociales (formalismo legal);
• los juicios morales, a diferencia de las declaraciones de hecho, no pueden establecerse ni defenderse mediante argumentos, pruebas o pruebas racionales ("no cognitivismo" en ética).

Históricamente, el positivismo legal se opone a las teorías de la jurisprudencia de la ley natural, con un desacuerdo particular en torno a la afirmación del abogado natural de que existe una conexión necesaria entre la ley y la moralidad.

Etimología

El término positivismo se deriva del latín ponere, positum, que significa "poner". La "ley positiva" es la que está hecha por el hombre, es decir, definida formalmente.

La validez jurídica y las fuentes del derecho

En la opinión positivista, la fuente de una ley es el establecimiento de esa ley por alguna autoridad legal reconocida socialmente. Los méritos de una ley son un tema aparte: puede ser una 'mala ley' según algún estándar, pero si fue agregada al sistema por una autoridad legítima, sigue siendo una ley.

La Enciclopedia de Filosofía de Stanford resume así la distinción entre mérito y fuente: "El hecho de que una política sea justa, sabia, eficiente o prudente nunca es razón suficiente para pensar que en realidad es la ley, y el hecho de que es injusto, imprudente, ineficaz o imprudente nunca es motivo suficiente para dudarlo.Según el positivismo, el derecho es cuestión de lo que se ha puesto (ordenado, decidido, practicado, tolerado, etc.), como diríamos en un lenguaje más moderno., el positivismo es la opinión de que el derecho es una construcción social".

El positivismo jurídico no afirma que las leyes así identificadas deban ser obedecidas, o que necesariamente vale la pena tener reglas claras e identificables (aunque algunos positivistas también pueden hacer estas afirmaciones). De hecho, las leyes de un sistema legal pueden ser bastante injustas y el estado puede ser bastante ilegítimo; como resultado, puede no haber obligación de obedecerlos. Además, el hecho de que un tribunal haya identificado una ley como válida no proporciona ninguna orientación sobre si el tribunal debe aplicarla en un caso particular. Como ha dicho John Gardner, el positivismo jurídico es "normativamente inerte"; es una teoría del derecho, no una teoría de la práctica legal, adjudicación u obligación política. Los positivistas jurídicos creen que la claridad intelectual se logra mejor dejando estas preguntas para una investigación separada.

Positivismo jurídico y realismo jurídico

El positivismo jurídico es distinto del realismo jurídico. Las diferencias son tanto analítica como normativamente importantes. Ambos sistemas consideran que el derecho es una construcción humana. A diferencia de los realistas jurídicos estadounidenses, los positivistas creen que, en muchos casos, la ley proporciona una guía razonablemente determinada a sus súbditos y jueces, al menos en los tribunales de primera instancia.

Niklas Luhmann afirma: "Podemos reducir... la ley positiva a una fórmula, esa ley no solo se postula (es decir, se selecciona) a través de la decisión, sino que también es válida por el poder de decisión (por lo tanto, contingente y cambiante)". Sin embargo, los positivistas no afirman que la ley se haga válida por la decisión de alguien. En opinión de Hart, la validez de la ley es una cuestión de prácticas consuetudinarias y colectivas de los tribunales. En cuanto a la validez moral del derecho, tanto positivistas como realistas sostienen que se trata de una cuestión de principios morales. "El poder de decisión" no tiene un papel esencial en ninguno de los dos, ya que la decisión individual rara vez es suficiente para crear una práctica social de reconocimiento, y sería inverosímil suponer que los principios morales son hechos así por la decisión de alguien.

Historia

Antecedentes del positivismo jurídico

El principal antecedente del positivismo jurídico es el empirismo, cuyos pensadores se remontan a Sextus Empiricus, Thomas Hobbes, John Locke, George Berkeley, David Hume y Auguste Comte. La idea principal del empirismo es la afirmación de que todo conocimiento de los hechos debe ser validado por la experiencia de los sentidos o ser inferido de proposiciones derivadas sin ambigüedades de los datos de los sentidos. Además, el empirismo está en oposición a la metafísica; por ejemplo, Hume rechazó la metafísica como mera especulación más allá de lo que se puede aprender de la experiencia sensorial. Las enseñanzas de los empiristas precedieron a la sistematización de un método positivista para problemas de comprensión y análisis, que luego fue representado por el positivismo jurídico.

Los positivistas lógicos como Rudolf Carnap y AJ Ayer sugirieron otro principio importante del positivismo jurídico: a saber, que las proposiciones y el uso de palabras deben examinarse para comprender la realidad. Una oración tiene significado literal si, y solo si, expresa algo que es tautológico o empíricamente verificable.

Positivismo jurídico

Metodología

El positivismo jurídico está relacionado con las tradiciones teóricas empirista y positivista lógica. Sus métodos incluyen investigaciones descriptivas de órdenes legales particulares. Peter Curzon escribió que este enfoque "utiliza en sus investigaciones el método inductivo" que procede "desde la observación de hechos particulares hasta generalizaciones sobre todos esos hechos". Estas investigaciones evitan evaluaciones de ética, bienestar social y moralidad. Como escribió Julius Stone, la investigación del positivista jurídico se ocupa principalmente de "un análisis de los términos jurídicos y una investigación de las interrelaciones lógicas de las proposiciones jurídicas". Además, la ley y su autoridad se enmarcan como basadas en fuentes: la validez de una norma jurídica no depende de su valor moral, sino de las fuentes determinadas por una comunidad social.Esta concepción basada en fuentes se alinea con el positivismo lógico de Rudolf Carnap, quien rechazó las conjeturas metafísicas sobre la naturaleza de la realidad más allá de los eventos observables.

Thomas Hobbes y Leviatán

Thomas Hobbes, en su obra seminal Leviatán, postuló la primera noción detallada de derecho basada en la noción de poder soberano. Como escribe Hampton, "[Hobbes] entiende que la ley depende de la voluntad del soberano. No importa cuál sea el contenido de la ley, no importa cuán injusto parezca, si ha sido ordenado por el soberano, entonces y solo entonces es ley. " Sin embargo, existe un debate en torno al estatus de Hobbes como positivista legal.

Jeremy bentham

El jurista y filósofo inglés Jeremy Bentham es posiblemente el mayor positivista jurídico histórico británico. En Introducción a los principios de la moral y la legislación, Bentham desarrolló una teoría de la ley como la voluntad expresa de un soberano. En 'A Fragment on Government', Bentham hizo una distinción entre los siguientes tipos de personas:

• Expositores – aquellos que explicaron lo que era la ley en la práctica;
• Censores: aquellos que criticaron la ley en la práctica y la compararon con sus nociones de lo que debería ser.

La filosofía del derecho, considerada estrictamente, consistía en explicar las leyes reales de los expositores, más que las críticas de los censores.

Bentham también se destacó por calificar la ley natural como "tonterías sobre pilotes".

La teoría del mando de John Austin

John Austin emuló en parte a Bentham al escribir The Province of jurisprudence Determined. Sin embargo, Austin difería de Bentham en varios aspectos, por ejemplo, al respaldar el derecho consuetudinario.

Dejando a un lado las diferencias, Austin abrazó la concepción de la ley de Hobbes y Bentham como un mandato soberano, cuya autoridad es reconocida por la mayoría de los miembros de una sociedad; cuya autoridad se hace cumplir mediante el uso de sanciones, pero que no está obligado por ningún superior humano. El criterio de validez de una regla legal en tal sociedad es que tenga la garantía del soberano y será ejecutada por el poder soberano y sus agentes.

Los tres principios principales de la teoría del comando de Austin son:

• las leyes son mandatos emitidos por el comandante no comandado, es decir, el soberano;
• dichos mandatos se hacen cumplir mediante sanciones;
• un soberano es aquel que es obedecido por la mayoría.

Austin consideró que la ley son órdenes de un soberano que se hacen cumplir mediante una amenaza de sanción. Al determinar 'un soberano', Austin reconoció que es alguien a quien la sociedad obedece habitualmente. Este soberano puede ser una sola persona o un soberano colectivo como el Parlamento, con varios individuos, cada uno con varios poderes de autoridad. La teoría de Austin también es algo breve en sus explicaciones de las Constituciones, el Derecho Internacional, las normas no sancionadas o el derecho que otorga derechos. En cuanto a las reglas y leyes no sancionadas que permiten a las personas hacer cosas, como el derecho contractual, Austin dijo que el incumplimiento de las reglas da lugar a sanciones; sin embargo, tales sanciones adoptan la forma de "la sanción de nulidad".

Hans Kelsen y el positivismo germánico

El positivismo jurídico británico hasta aquí mencionado se fundaba en el empirismo; por el contrario, el positivismo jurídico germánico se fundaba en el idealismo trascendental del filósofo alemán Immanuel Kant. Mientras que los positivistas jurídicos británicos consideran el derecho distinto de la moral, sus homólogos germánicos consideran el derecho como algo separado tanto de los hechos como de la moral. El defensor más famoso del positivismo jurídico germánico es Hans Kelsen, cuya tesis del positivismo jurídico es explicada por Suri Ratnapala, quien escribe:

Los elementos clave de la teoría de Kelsen son estos. Los hechos consisten en cosas y eventos en el mundo físico. Los hechos son acerca de lo que hay. Cuando deseamos saber qué causó un hecho buscamos otro hecho. Una piedra lanzada al aire desciende por la fuerza de gravedad de la Tierra. Hay estaciones porque el eje de la Tierra está inclinado 23,5 grados. Una norma, a diferencia de un hecho, no se trata de lo que hay, sino de lo que se debe o no hacer. Mientras que los hechos existen en el mundo físico, las normas existen en el mundo de las ideas. Los hechos son causados ​​por otros hechos. Las normas son imputadas por otras normas. El requisito de que la persona que comete un hurto debe ser castigada es una norma. No deja de ser norma porque no se castigue al ladrón. (No puede ser atrapado.) La norma de que el ladrón debe ser castigado existe porque otra norma lo dice. No todas las normas son leyes. También hay normas morales. Las normas jurídicas son coercitivas; las normas morales no lo son.

Desde este marco, Kelsen opinó que la regresión de las normas validadas no puede ser infinita y debe llegar a una primera causa, a la que denominó Grundnorm (norma básica). El ordenamiento jurídico es, por tanto, un sistema de normas jurídicas conectadas entre sí por su origen común, como las ramas y las hojas de un árbol.

Para Kelsen, "soberanía" era un concepto arbitrario: "No podemos derivar del concepto de soberanía nada más que lo que hemos puesto deliberadamente en su definición".

Kelsen atrajo discípulos entre los estudiosos del derecho público de todo el mundo. Estos discípulos desarrollaron "escuelas" de pensamiento para extender sus teorías, como la Escuela de Viena en Austria y la Escuela de Brno en Checoslovaquia. En los países de habla inglesa, HLA Hart y Joseph Raz son quizás los autores más conocidos que fueron influenciados por Kelsen, aunque ambas escuelas diferían de las teorías de Kelsen en varios aspectos.

Ciervo HLA

A Hart le gustó la teoría de un soberano de Austin, pero afirmó que la teoría del mando de Austin fallaba en varios aspectos importantes. Entre las ideas desarrolladas en el libro de Hart The Concept of Law (1961) se encuentran:

• una crítica de la teoría de Austin de que una ley es un mandato del soberano que se hace cumplir mediante una amenaza de castigo;
• una distinción entre la consideración interna y externa del derecho y las reglas, influida por la distinción de Max Weber entre las perspectivas jurídica y sociológica del derecho;
• una distinción entre reglas legales primarias y secundarias, de modo que una regla primaria, como una ley penal, rige la conducta, y las reglas secundarias proporcionan métodos mediante los cuales las reglas primarias se reconocen, modifican o aplican judicialmente. Hart identifica tres tipos de regla secundaria:
  • una regla de reconocimiento, una regla por la cual cualquier miembro de la sociedad puede verificar para descubrir cuáles son las reglas primarias de la sociedad;
  • una regla de cambio, mediante la cual se pueden crear, modificar o abolir reglas primarias existentes;
  • una regla de adjudicación, por la cual la sociedad puede determinar cuándo se ha violado una regla y prescribir un remedio;
• una respuesta tardía (edición de 1994) a Ronald Dworkin, quien criticó el positivismo jurídico en general y especialmente la descripción del derecho de Hart en Taking Rights Seriously (1977), A Matter of Principle (1985) y Law's Empire (1986).

José Raz

Alumno de Hart, Joseph Raz fue importante en la continuación de los argumentos de Hart sobre el positivismo jurídico desde la muerte de Hart. Esto incluyó la edición en 1994 de una segunda edición de The Concept of Law de Hart, con una sección adicional que incluía las respuestas de Hart a las críticas de otros filósofos a su trabajo.

Raz también argumentó, contrariamente a Hart, que la validez de una ley nunca puede depender de su moralidad. Sin embargo, Raz llegó a aceptar que la ley puede depender de la moralidad en ciertas circunstancias.

El positivismo legal en Alemania fue rechazado por Gustav Radbruch en 1946, cuando el enjuiciamiento de los partidarios de los nazis se enfrentó al desafío de evaluar las acciones que cumplían legalmente con la ley de la Alemania nazi. Radbruch argumentó que cuando "la discrepancia entre el derecho positivo y la justicia alcanza un nivel tan insoportable", se convierte efectivamente en "ley errónea" y no debe seguirse incondicionalmente.