Opinio juris sive necessitatis

Opinio juris sive necessitatis ("una opinión de derecho o de necesidad") o simplemente opinio juris ("una opinión de derecho") es la creencia de que una acción se llevó a cabo como una obligación jurídica. Esto contrasta con una acción resultante de una reacción cognitiva o comportamientos habituales de un individuo. Este término se utiliza con frecuencia en procedimientos legales, como la defensa de un caso.

Opinio juris es el elemento subjetivo de la costumbre como fuente de derecho, tanto nacional como internacional, en lo que se refiere a creencias. El otro elemento es la práctica estatal, que es más objetiva porque es fácilmente discernible. Para calificar como práctica estatal, los actos deben ser consistentes y ser una práctica internacional general.

Una situación en la que la opinio juris sería factible es un caso relacionado con la legítima defensa. Debe cumplirse una condición en la que el uso de la fuerza se limite a la situación actual. El acto de golpear a un atacante podrá realizarse con justificación legal; sin embargo, el territorio legal limita la aceptabilidad de tal reclamo. Incluso en este caso, el uso de la fuerza debe ser aceptable para las condiciones del entorno, del atacante y de las condiciones físicas de las personas involucradas, así como de las armas o herramientas utilizadas.

Derecho internacional

En el derecho internacional, opinio juris es el elemento subjetivo utilizado para juzgar si la práctica de un Estado se debe a la creencia de que está legalmente obligado a hacer un acto particular. Cuando existe opinio juris y es coherente con casi toda la práctica estatal, emerge el derecho internacional consuetudinario. Opinio juris significa esencialmente que los estados deben actuar en cumplimiento de la norma no sólo por conveniencia, hábito, coincidencia, o conveniencia política, sino más bien por un sentido de obligación legal.

El artículo 38(1)(b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia acepta "la costumbre internacional" como fuente de derecho, pero sólo cuando esta costumbre es 1) "prueba de una práctica general", (el componente objetivo) (2) "aceptada como ley". (el opinio juris o componente subjetivo) Así, por ejemplo, si bien es posible observar que los jefes de Estado prácticamente siempre sacuden las manos cuando se reúnen por primera vez, es muy poco probable que lo hagan porque creen que una norma de derecho internacional la requiere. Por otra parte, un Estado casi seguro esperaría alguna forma de repercusiones jurídicas si se tratase de enjuiciar a un embajador extranjero sin el consentimiento de su estado natal, y en este sentido existe opinio juris para el estado de derecho internacional de la inmunidad diplomática.

Debido a que la opinio juris se refiere al estado psicológico del actor estatal (preguntando por qué el Estado se comportó como lo hizo), puede ser difícil de identificar y probar. En la práctica, se tiende a utilizar una variedad de fuentes para demostrar la existencia de opinio juris, incluidas pruebas como correspondencia diplomática, comunicados de prensa y otras declaraciones de política gubernamental, opiniones de asesores jurídicos, manuales oficiales sobre cuestiones jurídicas, legislación, decisiones judiciales internacionales, escritos legales respaldados por el estado, un patrón de tratados ratificados por el estado que incluyen todas las mismas obligaciones, resoluciones y declaraciones de las Naciones Unidas y otras fuentes.

En el caso Paquete Habana (decidido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1900 sobre la cuestión de si los pequeños barcos pesqueros costeros son inmunes a la captura durante tiempos de guerra según el derecho internacional consuetudinario), la evidencia de opinio juris incluía ordenanzas reales inglesas medievales, acuerdos entre naciones europeas, órdenes emitidas a la Marina de los EE. UU. en conflictos anteriores y las opiniones de tratadistas jurídicos. Finalmente, el contexto, las circunstancias y la manera en que se lleva a cabo la práctica estatal también pueden utilizarse para inferir la existencia de opinio juris.

Como afirmó la CIJ en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969, "Los actos en cuestión no sólo deben equivaler a una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o realizarse de tal manera, que ser prueba de la creencia de que esta práctica se vuelve obligatoria por la existencia de una norma jurídica que la exige." Sin embargo, los motivos de un Estado pueden cambiar con el tiempo y no es necesario que la opinio juris sea un impulso significativo para cada instancia de acción. Como escribió el juez Lachs en una opinión disidente en los casos Plataforma continental del Mar del Norte, "en etapas sucesivas del desarrollo de la norma [consuetudinaria], los motivos que han impulsado a los Estados a aceptarla han variado de caso en caso. No podría ser de otra manera. En todo caso, postular que todos los Estados, incluso aquellos que inician una determinada práctica, creen que actúan bajo una obligación jurídica es recurrir a una ficción y, de hecho, negar la posibilidad de desarrollar tales normas."

Por más difícil que pueda ser demostrar por qué un actor actuó de cierta manera, es exponencialmente más difícil demostrar por qué no actuó. Por esta razón, la necesidad de demostrar que un comportamiento fue motivado por un sentido de obligación legal hace que sea particularmente difícil que el derecho internacional consuetudinario se desarrolle en torno a la prohibición de una práctica. Un caso importante en el desarrollo de la teoría moderna del derecho internacional consuetudinario es el caso Lotus, en el que Francia intentó protestar contra la afirmación de Turquía de jurisdicción penal sobre un ciudadano francés por actos cometidos en alta mar (fuera de Turquía). territorio). Francia presentó una serie de ejemplos históricos para demostrar que el Estado de la nacionalidad o el Estado cuyo pabellón enarbolaba el barco tenía jurisdicción exclusiva en casos como este. Sin embargo, la Corte Permanente de Justicia Internacional (precursora de la CIJ) declaró que las pruebas demostraban simplemente que "los Estados a menudo, en la práctica, se habían abstenido de iniciar procedimientos penales, y no que se reconocían obligados a hacerlo". entonces; porque sólo si tal abstención se basara en la conciencia de tener el deber de abstenerse sería posible hablar de una costumbre internacional."

Este razonamiento fue citado con aprobación en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, que de manera similar se negaron a encontrar la existencia de derecho consuetudinario con respecto al método adecuado para delimitar los reclamos territoriales sobre la plataforma continental que se extiende desde la costa de los estados que bordean el Mar del Norte. La CIJ también se negó a encontrar evidencia de derecho internacional consuetudinario en una opinión sobre la legalidad del uso o amenaza de armas nucleares, a pesar de lo que algunos argumentaron que era una práctica estatal uniforme.

Al igual que en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, en la opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares se concluyó que el mero hecho de que ningún Estado había utilizado armas nucleares contra otro Estado desde la Segunda Guerra Mundial no reflejaba una opinio juris. Algunos estados habían señalado que se habían emitido una serie de resoluciones de la ONU "que tratan sobre las armas nucleares y que afirman, con constante regularidad, la ilegalidad de las armas nucleares", y argumentó que esto significaba "la existencia de una norma de derecho consuetudinario internacional que prohíbe el recurso a esas armas". No obstante, la CIJ escribió que los estados poseedores de armas nucleares casi siempre se habían opuesto a estas resoluciones, lo que sugiere fuertemente que esos estados no creían que existiera un derecho consuetudinario que prohibiera su uso. Además, escribió que la no utilización de armas nucleares podría en realidad proporcionar evidencia de su "uso" como fuerza disuasoria.

Este marco lógico tiene sentido para las normas vigentes del derecho internacional consuetudinario, pero resulta problemático en el contexto de las nuevas normas consuetudinarias o emergentes. Si una práctica no se rige actualmente por el derecho internacional consuetudinario, entonces es ilógico investigar las creencias de un Estado acerca de la legalidad de comprometerse o abstenerse de esa práctica, es decir, preguntar si creía que su práctica era conforme a una ley que aún no existe.

Esta paradoja puede resolverse hasta cierto punto mediante la idea de "cristalización" del derecho internacional consuetudinario, en el que la práctica y la obligación jurídica evolucionan conjuntamente y eventualmente maduran hasta convertirse en ley. Según un modelo, este proceso se produce en tres etapas: en primer lugar, algunos Estados adoptan una práctica determinada por motivos distintos del sentido de obligación jurídica (por ejemplo, conveniencia política, beneficio económico, cortesía, etc.); a continuación, los Estados refuerzan la práctica al participar en ella o presentar reclamaciones basadas en ella, creando círculos de reciprocidad y confianza basados en expectativas de que la práctica continuará; finalmente, a medida que estas relaciones aumentan en número y complejidad, eventualmente se endurecen hasta convertirse en una regla general. En esta etapa final, a medida que más Estados toman conciencia de la conducta y participan activamente o al menos acceden pasivamente a la práctica, los Estados deben actuar. Las acciones comienzan a estar respaldadas por la creencia de que están cumpliendo con una norma consuetudinaria emergente.

Notas y referencias