Monismo y dualismo en el derecho internacional

Los términos monismo y dualismo se utilizan para describir dos teorías diferentes sobre la relación entre el derecho internacional y el derecho interno. Tanto el monismo como el dualismo ofrecen enfoques sobre cómo el derecho internacional entra en vigor dentro de los Estados y cómo se resuelven los conflictos entre el derecho nacional y el internacional. En la práctica, muchos Estados son en parte monistas y en parte dualistas en la aplicación real del derecho internacional en sus sistemas nacionales.Los monistas aceptan que los sistemas jurídicos interno e internacional forman una unidad. Tanto las normas jurídicas nacionales como las internacionales que un Estado ha aceptado, por ejemplo, mediante un tratado, determinan si las acciones son legales o ilegales. En la mayoría de los llamados Estados "monistas", se distingue entre el derecho internacional en forma de tratados y otras formas de derecho internacional, como el derecho internacional consuetudinario o ius cogens; por lo tanto, estos Estados pueden ser en parte monistas y en parte dualistas.En un Estado monista puro, el derecho internacional no necesita ser incorporado al derecho nacional. Simplemente se incorpora y surte efecto automáticamente en el derecho nacional. El acto de ratificar un tratado internacional incorpora inmediatamente la ley al derecho nacional; y el derecho internacional consuetudinario también se considera parte del derecho nacional. El derecho internacional puede ser aplicado directamente por un juez nacional e invocado directamente por los ciudadanos, como si fuera derecho nacional. Un juez puede declarar inválida una norma nacional si contradice las normas internacionales, ya que, en algunos Estados, estas tienen prioridad. En otros Estados, como en Alemania, los tratados tienen el mismo efecto que la legislación y, según el principio de lex posterior derogat priori («La ley posterior deroga la anterior»), solo prevalecen sobre la legislación nacional promulgada antes de su ratificación.En su forma más pura, el monismo dicta que la ley nacional que contradice el derecho internacional es nula y sin valor, incluso si es posterior al derecho internacional y si es de naturaleza constitucional. Desde la perspectiva de los derechos humanos, por ejemplo, esto presenta algunas ventajas. Por ejemplo, un país ha aceptado un tratado de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero algunas de sus leyes nacionales limitan la libertad de prensa. Un ciudadano de ese país, procesado por su estado por violar esta ley nacional, puede invocar el tratado de derechos humanos ante un tribunal nacional y solicitar al juez que lo aplique y declare inválida la ley nacional. No tiene que esperar a que la ley nacional traduzca el derecho internacional.

"Así que cuando alguien en Holanda siente que sus derechos humanos están siendo violados, puede ir a un juez holandés y el juez debe aplicar la ley de la Convención. Debe aplicar el derecho internacional aunque no sea conforme al derecho holandés".

Los dualistas enfatizan la diferencia entre el derecho nacional y el internacional, y exigen la transposición de este último al primero. Sin esta traducción, el derecho internacional no existe como derecho. El derecho internacional debe ser también derecho nacional, o de lo contrario no es derecho en absoluto. Si un Estado acepta un tratado, pero no adapta su derecho nacional para conformarlo o no crea una ley nacional que lo incorpore explícitamente, viola el derecho internacional. Sin embargo, no se puede afirmar que el tratado se ha convertido en parte del derecho nacional. Los ciudadanos no pueden confiar en él y los jueces no pueden aplicarlo. Las leyes nacionales que lo contradicen siguen vigentes. Según los dualistas, los jueces nacionales nunca aplican el derecho internacional, solo el derecho internacional que se ha traducido al derecho nacional.

"El derecho internacional como tal no puede conferir ningún derecho cognoscible en los tribunales municipales. Sólo en la medida en que las normas del derecho internacional se reconocen como incluidas en las normas del derecho municipal, se les permite en los tribunales municipales dar lugar a derechos y obligaciones".

En los sistemas dualistas, la supremacía del derecho internacional no es una regla. Los tribunales nacionales no pueden aplicar el derecho internacional a menos que este haya sido incorporado o transformado en derecho interno. Sin embargo, el tribunal internacional no permite la invocación de leyes internas contrarias como defensa. Sir Hersch Lauterpacht señaló la determinación del Tribunal Internacional de desalentar la evasión de las obligaciones internacionales y su reiterada afirmación de:

, el principio evidente del derecho internacional que un Estado no puede invocar su derecho municipal como motivo para el incumplimiento de sus obligaciones internacionales.

Si el derecho internacional no es directamente aplicable, como ocurre en los sistemas dualistas, debe traducirse al derecho nacional, y el derecho nacional vigente que contradiga el derecho internacional debe ser "eliminado". Debe modificarse o eliminarse para ajustarse al derecho internacional.

De nuevo, desde la perspectiva de los derechos humanos, si un tratado de derechos humanos se acepta por razones puramente políticas y los Estados no tienen la intención de incorporarlo plenamente al derecho nacional ni de adoptar una visión monista del derecho internacional, la implementación del tratado es muy incierta.

En los sistemas dualistas, el derecho internacional debe traducirse al derecho nacional, y el derecho nacional existente que lo contradiga debe ser "traducido". Debe modificarse o eliminarse para ajustarse al derecho internacional. Sin embargo, la necesidad de traducción en un sistema dualista plantea un problema con respecto a las leyes nacionales votadas después del acto de traducción. En un sistema monista, una ley nacional votada después de la aceptación de una ley internacional y que contradiga dicha ley, se vuelve automáticamente nula y sin valor en el momento de su votación. La norma internacional sigue prevaleciendo. En un sistema dualista, sin embargo, el derecho internacional original se ha traducido al derecho nacional —si todo ha ido bien—, pero esta ley nacional puede ser anulada por otra ley nacional según el principio de lex posterior derogat legi priori, es decir, la ley posterior reemplaza a la anterior. Esto significa que el país, voluntaria o involuntariamente, viola el derecho internacional. Un sistema dualista requiere un análisis continuo de toda la legislación nacional posterior para detectar posibles incompatibilidades con el derecho internacional anterior.En algunos países, como el Reino Unido, predomina la visión dualista. El derecho internacional solo forma parte del derecho nacional británico una vez aceptado en el derecho interno. Un tratado «no tiene efecto en el derecho interno hasta que se aprueba una ley del Parlamento para hacerlo efectivo».En otros países, esta distinción tiende a difuminarse.

En la inmensa mayoría de los países democráticos fuera del Commonwealth, el poder legislativo, o parte del poder legislativo, participa en el proceso de ratificación, de manera que la ratificación se convierta en un acto legislativo y el tratado se haga efectivo simultáneamente en el derecho internacional y en el derecho municipal. Por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos establece que el Presidente "tendrá el poder, por y con el asesoramiento y consentimiento del Senado, de hacer tratados, siempre que dos tercios de los senadores presentes estén de acuerdo" (art. II 2). Los tratados ratificados de conformidad con la Constitución pasan automáticamente a formar parte del derecho municipal de los Estados Unidos.

Estados Unidos tiene un sistema monista-dualista "mixto"; el derecho internacional se aplica directamente en los tribunales estadounidenses en algunos casos, pero no en otros. La Cláusula de Supremacía de la Constitución establece que los tratados forman parte de la ley suprema del país, como sugiere la cita anterior; sin embargo, la Corte Suprema de Estados Unidos, en Medellín v. Texas (2008), sostuvo que algunos tratados no son "autoejecutables". Dichos tratados deben implementarse por ley antes de que sus disposiciones puedan ser efectivas por los tribunales nacionales y subnacionales. De igual manera, con respecto al derecho internacional consuetudinario, la Corte Suprema declaró, en el caso El Pacquete Habana (1900), que "el derecho internacional forma parte de nuestro derecho". Sin embargo, también afirmó que el derecho internacional no se aplicaría si existe una ley legislativa, ejecutiva o judicial que lo impida.El derecho internacional no determina qué punto de vista debe preferirse, el monismo o el dualismo. Cada Estado decide por sí mismo, según sus tradiciones jurídicas. El derecho internacional solo exige que se respeten sus normas, y los Estados tienen la libertad de decidir cómo quieren respetarlas y hacerlas vinculantes para sus ciudadanos y organismos.

"La transformación de las normas internacionales en el derecho interno no es necesaria desde el punto de vista del derecho internacional... la necesidad de transformación es una cuestión de derecho nacional, no de derecho internacional".

Tanto un Estado monista como un Estado dualista pueden cumplir con el derecho internacional. Lo único que se puede afirmar es que un Estado monista tiene menos riesgo de violar las normas internacionales, ya que sus jueces pueden aplicar el derecho internacional directamente. La negligencia o la falta de voluntad para implementar el derecho internacional en el derecho nacional solo puede plantear un problema en los Estados dualistas. Los Estados tienen libertad para elegir la forma en que desean respetar el derecho internacional, pero siempre son responsables si no adaptan su sistema jurídico nacional de forma que pueda respetar el derecho internacional. O bien adoptan una constitución que implementa un sistema monista para que el derecho internacional pueda aplicarse directamente y sin modificaciones, o no lo hacen. Pero entonces tienen que traducir todo el derecho internacional al derecho nacional. En un Estado monista, confiamos únicamente en los jueces y no en los legisladores, pero los jueces también pueden cometer errores. Si un juez de un Estado monista comete errores al aplicar el derecho internacional, el país lo viola tanto como un país dualista que, por una u otra razón, no permite a sus jueces aplicar el derecho internacional directamente y no lo traduce, o lo hace de forma incorrecta y eficaz. Una razón para preferir el dualismo es precisamente el temor a que los jueces nacionales no estén familiarizados con el derecho internacional —un campo jurídico sumamente complejo— y, por lo tanto, sean propensos a cometer errores.

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