Gestión de contratos

La gestión de contratos o administración de contratos es la gestión de los contratos celebrados con clientes, proveedores, socios o empleados. La gestión de contratos incluye la negociación de los términos y condiciones de los contratos y la garantía del cumplimiento de los mismos, así como la documentación y el acuerdo sobre cualquier cambio o modificación que pueda surgir durante su implementación o ejecución. Se puede resumir como el proceso de gestionar de forma sistemática y eficiente la creación, ejecución y análisis de contratos con el fin de maximizar el rendimiento financiero y operativo y minimizar el riesgo.

Los contratos comerciales más comunes incluyen órdenes de compra, facturas de venta, contratos de servicios públicos, cartas de compromiso para la designación de consultores y profesionales y contratos de construcción. Los contratos complejos suelen ser necesarios para proyectos de construcción, bienes o servicios que están altamente regulados, bienes o servicios con especificaciones técnicas detalladas, acuerdos de propiedad intelectual (PI), subcontratación y comercio internacional. La mayoría de los contratos más grandes requieren el uso eficaz de software de gestión de contratos para facilitar la administración entre múltiples partes.

Un estudio publicado en 2007 concluyó que para el 42% de las empresas... el principal impulsor de las mejoras en la gestión de contratos [era] la presión para evaluar y mitigar mejor los riesgos" y, además, "casi el 65% de las empresas informan que la gestión del ciclo de vida de los contratos (CLM) ha mejorado la exposición al riesgo financiero y legal".

Un contrato es un acuerdo escrito u oral jurídicamente vinculante entre las partes identificadas en el acuerdo para cumplir los términos y condiciones delineados en el acuerdo. Un requisito previo para la ejecución de un contrato, entre otras cosas, es la condición de que las partes del contrato acepten los términos del contrato reclamado. Históricamente, esto se lograba más comúnmente mediante la firma o el cumplimiento, pero en muchas jurisdicciones, especialmente con el avance del comercio electrónico, las formas de aceptación se han ampliado para incluir varias formas de firma electrónica.

Los contratos pueden ser de muchos tipos, por ejemplo, contratos de venta (incluidos los contratos de arrendamiento), contratos de compra, acuerdos de asociación, acuerdos comerciales y acuerdos de propiedad intelectual.

• Un contrato de venta es un contrato entre una empresa (el vendedor) y un cliente donde la empresa acepta vender productos y/o servicios y el cliente a cambio está obligado a pagar por el producto/servicios comprados.
• Un contrato de compra es un contrato entre una empresa (el comprador) y un proveedor que promete vender productos y/o servicios dentro de los términos y condiciones acordados. La empresa (comprador) a cambio está obligada a reconocer las mercancías / o servicio y pagar por la responsabilidad creada. Cuando el contrato de compra es entre un minorista y un fabricante, el contrato también incluye condiciones para el procesamiento de artículos devueltos. Sin embargo, debido al costo de la logística inversa, los minoristas suelen disponer de las devoluciones en lugar de enviarlas al proveedor.
• Un acuerdo de asociación puede ser un contrato que establece formalmente los términos de una asociación entre dos entidades jurídicas, tales que se consideran como "participantes" en un acuerdo comercial. Sin embargo, esas expresiones también pueden ser simplemente un medio para reflejar el deseo de las partes contratantes de actuar 'como si' ambos están en una asociación con objetivos comunes. Por lo tanto, podría no ser el arreglo de derecho común de una asociación que por definición crea deberes fiduciarios y que también tiene obligaciones "juntas y varias".

El modelo de gestión de contratos estándar de negocios, tal como lo emplean muchas organizaciones en los Estados Unidos, generalmente ejerce su competencia sobre las siguientes disciplinas comerciales:

• Autorización y negociación
• Gestión de bases de referencia
• Gestión de los compromisos
• Gestión de comunicaciones.
• Visibilidad y sensibilización de los contratos
• La aplicación de las palancas comerciales diseñadas para asegurar los beneficios previstos del contrato, garantizar que el riesgo sigue siendo el lugar en que se ha colocado el contrato y realizar los incentivos incorporados al contrato para asegurar un buen desempeño y desalentar el desempeño deficiente.
• Gestión de documentos
• Crecimiento (para contratos comerciales)
• Cumplimiento de contratos/gobernanza

La gestión de contratos se puede dividir en tres fases:

• fase previa al contrato
• fase de ejecución del contrato
• posterior a la fase (a menudo denominada " cumplimiento/gobernanza del contrato " ), incluida la terminación del contrato.

En la fase posterior a la adjudicación o "fase final", algunas organizaciones cuentan con un equipo de gestión de contratos, mientras que otras pueden exigir que los gerentes operativos incluyan la gestión de contratos dentro de sus funciones. El Chartered Institute of Procurement & Supply (CIPS) sugiere que el requisito de una gestión de contratos dedicada depende del valor del contrato, la duración del mismo, la complejidad de los servicios y el nivel de riesgo, aunque en las etapas iniciales de un contrato, la evaluación del riesgo y la implementación de los procesos básicos de gestión de contratos pueden ser tareas apropiadas para un gerente de contratos dedicado. El CIPS también señala que en algunos casos el equipo de adquisiciones puede tener un papel extendido en el mantenimiento de la gestión de contratos. La contratación de servicios puede ser más compleja que los contratos de solo suministro y, por lo tanto, requiere una gestión más cercana.

Puede haber ocasiones durante la fase posterior a la adjudicación en las que lo acordado en un contrato deba modificarse posteriormente. Se pueden utilizar diversas bases para respaldar un cambio posterior, de modo que todo el contrato siga siendo ejecutable según el nuevo acuerdo.

Un cambio puede basarse en:

• Un acuerdo mutuo de ambas partes para variar el contrato, fuera del marco del contrato existente. Esta sería una base independiente para cambiar el contrato.
• Una decisión unilateral para variar el contrato, contemplado y permitido por el contrato existente. Esto normalmente tendría plazos de aviso para la equidad y a menudo el derecho del otro, especialmente en los contratos de consumo, a poner fin a la relación contractual. Toda imposición unilateral de cambio debe justificarse contractualmente, de lo contrario puede interpretarse como un repudio del contrato original, lo que permite a la otra parte rescindir el contrato y buscar daños.
• Una decisión bilateral para variar la contratación, dentro del proceso de control de variaciones o cambios descrito en el contrato existente. A menudo se denominan disposiciones de control del cambio.

Durante la fase posterior a la adjudicación, es importante asegurarse de que se cumplan las condiciones y los términos del contrato, pero también es fundamental examinar más de cerca elementos como pasivos no registrados, ingresos no declarados o pagos en exceso. Si se pasan por alto estos elementos, el margen puede verse afectado negativamente. Una auditoría de cumplimiento de contratos suele comenzar con una revisión de oportunidades para identificar las áreas de mayor riesgo. Se ha demostrado que contar con un programa de cumplimiento (y/o gobernanza) de contratos dedicado da como resultado una recuperación típica del 2-4% y, a veces, hasta del 20%.

El pensamiento actual sobre la gestión de contratos en relaciones complejas está cambiando desde una perspectiva de “gestión” de cumplimiento a una perspectiva de “gobernanza”, con el foco puesto en crear una estructura de gobernanza en la que las partes tengan un interés personal en gestionar lo que suelen ser acuerdos contractuales muy complejos de una manera más colaborativa, alineada, flexible y creíble. En 1979, el premio Nobel Oliver Williamson escribió que la estructura de gobernanza es el “marco dentro del cual se decide la integridad de una transacción”. Añadió además que “dado que los contratos son variados y complejos, las estructuras de gobernanza varían según la naturaleza de la transacción”.

Un marco de gobernanza colaborativa tiene cuatro componentes:

• Una estructura de gestión de relaciones (cómo las partes trabajan juntas para tomar decisiones operacionales cotidianas y decisiones estratégicas)
• Un proceso conjunto de gestión del desempeño y la transformación diseñado para seguir el desempeño general de la asociación
• Un plan de gestión de salidas como mecanismo de control para alentar a las organizaciones a realizar cambios éticos y dinámicos en beneficio mutuo de todas las partes.
• Cumplimiento de las preocupaciones y reglamentos especiales, que incluyen los componentes más tradicionales del cumplimiento de los contratos

Otra dimensión de la gestión de contratos se relaciona con la interacción entre los contratos y la confianza. En particular, los expertos en gestión han analizado la naturaleza de la relación entre los contratos y el desarrollo de la confianza. Por un lado, algunos han sostenido que los contratos y la confianza se sustituirían mutuamente, es decir, que el uso de un mecanismo reduce las ventajas del otro. Por otro lado, otros sugieren que los contratos y la confianza se complementan, es decir, que el uso de uno aumenta los beneficios de utilizar el otro mecanismo.

En 2008, la Asociación Internacional de Gestión Comercial y de Contratos (IACCM, ahora World Commerce & Contracting) inició un proyecto destinado a aclarar el papel de un gerente de contratos, que desde entonces se ha actualizado en varias ocasiones. Este trabajo identificó que entre los propios gerentes de contratos, existe una "creencia generalizada de que el título (y sus variantes, como Gerente Comercial) enmascara variaciones masivas en el rol, el estatus y las responsabilidades del trabajo". Sin embargo, la investigación de la IACCM encontró indicios de que "las responsabilidades básicas de los gerentes de contratos (y por deducción, los departamentos de gestión de contratos) son muy similares" y se aplican a una variedad de tareas, desde la preparación de ofertas y la negociación de contratos hasta un papel de "intermediario" entre los empleados de una organización y sus clientes, y el cumplimiento y la garantía del cierre, la extensión o la renovación del contrato en su punto final.

Los expertos en administración y gestión de empresas han prestado atención al papel de los contratos en la gestión de las relaciones entre individuos o entre organizaciones. En particular, los contratos funcionan como instrumentos de control y coordinación. Por un lado, los contratos pueden moderar los riesgos de explotación o apropiación indebida por parte de un socio oportunista. Por otro lado, los contratos pueden ayudar a fomentar la comunicación y el intercambio de información entre las partes.

En el sector público del Reino Unido, el Comité de Cuentas Públicas de la Cámara de los Comunes expresó en 2009 su preocupación por la dotación de recursos y la formación en materia de gestión de contratos. El comité informó de que

Ningún director comercial o jefe de adquisiciones calificó el nivel de recursos asignados a la gestión de sus contratos principales como 'bueno', y el 22% de los administradores de contratos consideraron que no tenían tiempo para cumplir bien sus responsabilidades. La mayoría de los encargados de los contratos habían impartido capacitación pertinente, aunque el 60% de las organizaciones no ofrecían un programa estructurado de capacitación para su personal.

Las normas de gestión de contratos fueron publicadas en 2014 por el Servicio Comercial de la Corona y se han actualizado periódicamente. Estas normas se desarrollaron como resultado de una "Revisión intergubernamental de los contratos importantes" de 2013, encargada por el Gabinete para evaluar la gestión de los contratos importantes celebrados por las empresas G4S y Serco, y dirigida por Bill Crothers, el Director de Adquisiciones del gobierno. Después de haber destacado las deficiencias anteriores, en septiembre de 2014 la Oficina Nacional de Auditoría (NAO) del Reino Unido consideró que el gobierno estaba "comenzando a mejorar la forma en que gestiona sus contratos", pero que aún quedaba un importante trabajo de mejora por hacer. En diciembre de 2016, la NAO volvió a publicar un marco de buenas prácticas de gestión de contratos que se había publicado por primera vez en 2008 con la ayuda de la Oficina de Comercio Gubernamental, que entonces formaba parte del Tesoro de Su Majestad. La NAO, basándose en los comentarios de los profesionales, "consideró" que este marco era "una de las mejores referencias para las tareas básicas necesarias para una buena gestión de contratos".

John Manzoni, entonces director ejecutivo de la administración pública del Reino Unido, señaló en 2019 que algunos miembros del personal se identificaban como "gestores de contratos", mientras que otros desempeñaban una función de gestión de contratos en el contexto de un papel más amplio. A partir de abril de 2021, el gobierno del Reino Unido ha puesto en marcha un "Programa de capacidad de gestión de contratos" cuyo objetivo es desarrollar las habilidades del personal gubernamental que participa en funciones de gestión de contratos en cualquiera de estas capacidades.

En los Estados Unidos, la Asociación Nacional de Gestión de Contratos y la Asociación Nacional de Contratistas Gubernamentales ofrecen certificación en las habilidades requeridas para la gestión de contratos gubernamentales.

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