Establecimiento permanente

Un establecimiento permanente es un lugar fijo de negocios que generalmente da lugar a una obligación de impuesto sobre la renta o sobre el valor agregado en una jurisdicción en particular. El término se define en muchos tratados de impuestos sobre la renta y en la mayoría de los sistemas de Impuesto al Valor Agregado de la Unión Europea. Los sistemas tributarios de algunos países de derecho civil imponen impuestos sobre la renta e impuestos sobre el valor agregado solo cuando una empresa mantiene un EP en el país en cuestión. Las definiciones de EP bajo la ley fiscal o los tratados fiscales pueden contener inclusiones o exclusiones específicas.

Historia

El concepto de PE surgió en el Imperio alemán después de 1845, culminando con la Ley de doble imposición alemana de 1909. Inicialmente, el objetivo era evitar la doble imposición entre municipios prusianos, y esto se extendió a toda la federación alemana. En 1889, se concluyó el primer tratado fiscal bilateral, incluido el concepto de PE, entre el Imperio austrohúngaro y Prusia, marcando la primera vez que se utilizó el concepto en el derecho fiscal internacional. Después de años de trabajos preparatorios, en 1928, la Liga de las Naciones desarrolló un modelo para abordar la doble imposición transfronteriza y contrarrestar la evasión fiscal. Desde entonces, se fue estableciendo gradualmente una extensa red de tratados fiscales bilaterales, en particular a través de la influencia del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE,donde persistió este concepto.

Tipos

En el Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, se pueden interpretar esencialmente tres tipos de PE:

• Un lugar fijo de negocios PE (artículo 5(1));
• Un EP de construcción o proyecto, que es un subconjunto especial del EP del lugar fijo de negocios, con diferentes requisitos (artículo 5(3)); y
• Un EP agencia, a través de las acciones de un agente dependiente (artículo 5(5-6)).

El Modelo de Convención Tributaria de la ONU, que otorga mayor consideración a los países en desarrollo, agrega lo que se conoce como un PE de servicio en el artículo 5(3)b. Algunos países, como Arabia Saudita, han estado tratando de extender el concepto de PE de servicio a un PE de servicio virtual.

En el marco del proyecto Base Erosion and Profit Shifting que está desarrollando la OCDE y respaldado por el G20, se está considerando un nuevo nexo basado en una presencia digital significativa en la Acción 1, cuyo objetivo es abordar los desafíos fiscales de la economía digital.

Lugar fijo de negocios

El punto de partida para determinar si existe un EP es generalmente un lugar fijo de negocios. La definición de EP del artículo 5 del Modelo de Tratado sobre el Impuesto sobre la Renta de la OCDE se sigue en la mayoría de los tratados sobre el impuesto sobre la renta.

El comentario indica que un lugar fijo de negocios tiene tres componentes:

• Fijo se refiere a un vínculo entre el lugar del negocio y un punto geográfico específico, así como un grado de permanencia con respecto al contribuyente. Un "hotel de oficinas" puede constituir un lugar fijo para un negocio para una empresa que utiliza regularmente diferentes oficinas dentro del espacio. Por el contrario, si no hay coherencia comercial, el hecho de que las actividades puedan desarrollarse dentro de un área geográfica limitada no debe dar lugar a que esa área se considere un lugar fijo de negocios.
• Un lugar de negocios. Esto se refiere a algunas instalaciones utilizadas por una empresa para llevar a cabo su negocio. El local debe estar a disposición de la empresa. La mera presencia de la empresa en ese lugar no significa necesariamente que sea un lugar de negocios de la empresa. No es necesario que las instalaciones sean la ubicación exclusiva, y no es necesario que sean utilizadas exclusivamente por esa empresa o para ese negocio. Sin embargo, las instalaciones deben ser las del contribuyente, no de otra persona ajena. Por lo tanto, el uso regular de las instalaciones de un cliente generalmente no constituye un lugar de negocios.
• Los negocios de la empresa deben llevarse a cabo total o parcialmente en el lugar fijado.

Los requisitos de lo que constituye un EP dentro del alcance de un tratado en particular dependen de la interpretación que un país en particular le dé a ese término, en el contexto del texto de ese tratado. Según el artículo 3 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, nadie tiene derecho a reclamar derechos en virtud de un tratado en particular a menos que el estado contratante autorice lo contrario. Por lo tanto, si un estado contratante en particular asigna un significado diferente al término 'establecimiento permanente' del que el contribuyente busca otorgar, el contribuyente no tendría prácticamente ningún remedio dentro de ese estado, aparte de buscar un acuerdo mutuo para esa disputa con el otro Estado contratante de ese tratado.

Lista indicativa de establecimientos permanentes

El Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE incluye una breve lista indicativa de EP prima facie. Estos, sin embargo, no son automáticamente EP ya que se deben cumplir los requisitos establecidos, a saber, para un lugar fijo de negocios EP. La lista es la siguiente:

• Una rama
• Un almacén (pero vea los lugares excluidos a continuación)
• Una fábrica
• Una mina o lugar de extracción de recursos naturales.
• Un lugar de gestión

Lugares específicamente excluidos

Muchos tratados excluyen explícitamente de la definición de lugares de EP si se llevan a cabo ciertas actividades. En general, estas exclusiones no se aplican si las actividades no excluidas se llevan a cabo en el lugar fijo de negocios. Entre las actividades excluidas se encuentran:

• Actividades auxiliares o preparatorias
• El uso de una instalación de almacenamiento únicamente para la entrega de mercancías a los clientes.
• El mantenimiento de un stock de bienes propiedad de la empresa únicamente con el fin de que otra empresa los procese (a veces denominado procesamiento por encargo)
• Actividades de compra o recopilación de información.

Otras disposiciones específicas

Construcción o Proyecto PE

Muchos tratados proporcionan reglas específicas con respecto a las obras de construcción. Según esos tratados, un sitio de construcción o un proyecto de construcción o instalación constituye un EP solo si dura más de un período de tiempo especificado. La cantidad de tiempo varía según el tratado.

Agencia PE

Además, las actividades de un agente dependiente pueden dar lugar a un PE para el principal. Los agentes dependientes pueden incluir empleados u otras personas bajo el control del principal. Por lo general, una empresa no se considera un agente únicamente en razón de la propiedad de la empresa agente por parte del principal. Sin embargo, las actividades de un agente independiente generalmente no se atribuyen al principal.

Servicio PE

Algunos tratados consideran que existe un EP para una empresa de un país que presta servicios en el otro país por más de un período de tiempo especificado o para una empresa relacionada.

BEPS Acción 7 y 15

En octubre de 2015, la OCDE publicó los informes finales sobre el proyecto Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). La acción 7 estaba dirigida a prevenir la elusión artificial del estatus de establecimiento permanente y propone una gran cantidad de cambios que se incluirán en la próxima versión del Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE. La OCDE espera que muchos de estos cambios se apliquen a los tratados fiscales existentes actualmente a través del trabajo basado en la Acción 15 sobre el desarrollo de un instrumento multilateral para modificar los tratados fiscales bilaterales. Un gran número de países están involucrados en las negociaciones que se espera que concluyan a fines de 2016.

El informe final sobre la Acción 7 propone cambios sustanciales a la definición de Agencia PE y requisitos más estrictos a la disposición de exclusiones:

"Estos cambios garantizarán que, cuando las actividades que ejerce un intermediario en un país tengan por objeto la celebración regular de contratos a realizar por una empresa extranjera, se considerará que esa empresa tiene una presencia imponible en ese país, a menos que el intermediario está realizando estas actividades en el curso de un negocio independiente.

Los cambios también restringirán la aplicación de una serie de excepciones a la definición de establecimiento permanente a actividades que sean de carácter preparatorio o auxiliar y garantizarán que no sea posible aprovechar estas excepciones mediante la fragmentación de un negocio operativo cohesivo en varios pequeñas operaciones; también abordarán situaciones en las que la excepción aplicable a las obras de construcción se eluda mediante contratos de división entre empresas estrechamente relacionadas".