Derecho financiero

El derecho financiero es la ley y la regulación de los sectores de seguros, derivados, banca comercial, mercados de capitales y gestión de inversiones. Comprender el derecho financiero es crucial para apreciar la creación y formación de la regulación bancaria y financiera, así como el marco legal para las finanzas en general. El derecho financiero constituye una parte sustancial del derecho comercial y, en particular, una proporción sustancial de la economía mundial, y las facturas legales dependen de una política legal sólida y clara en relación con las transacciones financieras. Por lo tanto, el derecho financiero como derecho para las industrias financieras involucra asuntos de derecho público y privado.Comprender las implicaciones legales de las transacciones y estructuras, como una indemnización o un sobregiro, es crucial para apreciar su efecto en las transacciones financieras. Este es el núcleo del derecho financiero. Por lo tanto, el derecho financiero establece una distinción más estrecha que el derecho comercial o societario al centrarse principalmente en las transacciones financieras, el mercado financiero y sus participantes; por ejemplo, la venta de bienes puede ser parte del derecho comercial pero no es derecho financiero. El derecho financiero puede entenderse como formado por tres métodos generales, o pilares de la formación del derecho y categorizados en cinco silos de transacciones que forman las diversas posiciones financieras que prevalecen en las finanzas.

Para la regulación de los mercados financieros, véase Reglamento financiero que se distingue del derecho financiero en que el reglamento establece las directrices, el marco y las reglas de participación de los mercados financieros, su estabilidad y protección de los consumidores; mientras que la ley financiera describe la ley relativa a todos los aspectos de las finanzas, incluida la ley que controla el comportamiento de las partes en la que la regulación financiera forma un aspecto de esa ley.

Se entiende que el derecho financiero consta de tres pilares de formación del derecho, estos sirven como los mecanismos operativos en los que el derecho interactúa con el sistema financiero y las transacciones financieras en general. Estos tres componentes, siendo prácticas de mercado, jurisprudencia y regulación; trabajar colectivamente para establecer un marco sobre el cual operan los mercados financieros. Si bien la regulación experimentó un resurgimiento tras la crisis financiera de 2007-2008, no se puede subestimar el papel de la jurisprudencia y las prácticas de mercado. Además, aunque la regulación a menudo se formula a través de prácticas legislativas; las normas y la jurisprudencia del mercado sirven como arquitectos principales del sistema financiero actual y proporcionan los pilares de los que dependen los mercados. Es crucial que los mercados fuertes sean capaces de utilizar tanto la autorregulación y las convenciones como la jurisprudencia extraída comercialmente. Esto debe ser además de la regulación. Es probable que un equilibrio inadecuado de los tres pilares genere inestabilidad y rigidez en el mercado, lo que contribuirá a la falta de liquidez.Por ejemplo, la ley blanda de Potts QC Opinion en 1997 remodeló el mercado de derivados y ayudó a expandir la prevalencia de los derivados. Estos tres pilares se sustentan en varios conceptos jurídicos de los que depende el derecho financiero, en particular, la personalidad jurídica, la compensación y el pago, lo que permite a los juristas clasificar los instrumentos financieros y las estructuras del mercado financiero en cinco silos jurídicos; siendo estas (1) posiciones simples, (2) posiciones financiadas, (3) posiciones respaldadas por activos, (4) posiciones netas y (5) posiciones combinadas. Estos son utilizados por la académica Joanna Benjamin para resaltar las distinciones entre varios grupos de estructuras de transacciones basadas en fundamentos comunes de tratamiento bajo la ley.Los cinco tipos de posición se utilizan como marco para comprender el tratamiento legal y las restricciones correspondientes de los instrumentos utilizados en las finanzas (como, por ejemplo, una garantía o un valor respaldado por activos).

Tres pilares de la formación del derecho financiero

Existen tres proyectos regulatorios diferentes (y de hecho inconsistentes) que forman la ley dentro de la ley financiera. Estos se basan en tres puntos de vista diferentes sobre la naturaleza adecuada de las relaciones del mercado financiero.

Prácticas de mercado

Las prácticas de mercado en el campo financiero constituyen un aspecto central de la fuente de derecho de los mercados financieros, principalmente dentro de Inglaterra y Gales. Las acciones y normas de los partidos al crear prácticas estándar crean un aspecto fundamental de cómo esos partidos se autorregulan. Estas prácticas de mercado crean normas internas que las partes acatan, lo que influye en las normas legales que resultan cuando las normas del mercado se rompen o se disputan a través de sentencias judiciales formales.

El papel principal es formar soft-law; como fuente de normas de conducta que en principio no tienen fuerza jurídica obligatoria pero tienen efectos prácticos. Esto ha creado una forma estándar de contratos para varias asociaciones de comercio financiero, como Loan Market Association, que busca establecer orientación, códigos de práctica y opiniones legales. Son estas normas, en particular las proporcionadas por los Comités de Leyes del Mercado Financiero y las Sociedades de Leyes de la Ciudad de Londres, las que operan en el mercado financiero y, por lo tanto, los tribunales a menudo confirman rápidamente su validez. A menudo, la "ley blanda" define la naturaleza y los incidentes de las relaciones que esperan los participantes de tipos particulares de transacciones.

La implementación y el valor del soft law dentro del sistema, es particularmente notable en su relación con la globalización, los derechos del consumidor y la regulación. La FCA juega un papel central en la regulación de los mercados financieros, pero los esquemas legales creados por ley, voluntarios o creados por la práctica juegan un papel vital. La ley blanda puede llenar las incertidumbres del mercado que son producidas por los esquemas de derecho consuetudinario. El riesgo evidente de que los participantes se engañen haciéndoles creer que las declaraciones de soft law son la ley. Sin embargo, la percepción de que una opinión constituye ipso facto una opinión clara y generalizada es errónea. Por ejemplo, la relación de consumo en el caso de Office of Fair Trading v Abbey National[2009] UKSC 6 donde el banco fue multado por la FSA por no manejar las quejas establecidas en las prácticas de principios de derecho indicativo sobre principios comerciales redactados en términos generales que establecen que el banco debe prestar la debida atención a los intereses de sus clientes y tratarlos de manera justa. A menudo, la autorregulación del derecho indicativo puede resultar problemática para las políticas de protección al consumidor.

Otro ejemplo de la expansión del derecho indicativo en el mercado financiero es la explosión de los Derivados de Crédito en Londres, que floreció gracias a la opinión característicamente sólida de Potts para Allen & Overy con respecto al Acuerdo Marco ISDA en 1990 que ayudó a la industria a separarse de las actuales restricciones del mercado. En ese momento, no estaba claro si los Derivados de Crédito debían clasificarse como contratos de seguro según la legislación inglesa de la Ley de Compañías de Seguros de 1982. ISDA se mostró firme al rechazar una definición legal de seguro, afirmando que

En la práctica, los participantes del mercado han tenido pocas preocupaciones en cuanto a los impactos de los problemas de límites entre los CD y los contratos de seguro.

Esto fue crucial ya que las compañías de seguros no podían participar en otras actividades del mercado financiero y era necesario otorgar una licencia para participar en el mercado financiero. Como resultado de la Opinión Potts, los derivados de crédito se clasificaron como fuera de los contratos de seguros, lo que les permitió expandirse sin las limitaciones establecidas por la legislación de seguros.

La ley blanda tiene efectos prácticos en el sentido de que, en muchos casos, puede convertirse en "ley dura", pero con evidencia práctica verificada y experimentada. En el caso Vanheath Turner (1622), el tribunal señaló que la costumbre de los comerciantes forma parte del derecho consuetudinario del Reino Unido. Esto destaca una larga historia de incorporación y contabilidad de la lex mercatoria en la ley inglesa para facilitar los mercados financieros. La ley mercantil había sido tan absorbida por el siglo XVIII que la Ley de Letras de Cambio de 1882 podía proporcionar reglas de derecho consuetudinario y derecho mercantil en conjunto. Podríamos considerar Tidal Energy Ltd v Bank of Scotland, donde Lord Dyson sostuvo que "muchos de los empleados de un banquero están obligados por los usos de los banqueros".lo que significa que si un código de clasificación y un número de cuenta eran correctos, no importaba si el nombre no coincidía.

Sin embargo, existen riesgos de confiar demasiado en las fuentes del derecho indicativo. La ley inglesa dificulta la creación de un tipo de seguridad y la confianza en las reglas puede dar lugar a puntos de vista establecidos que refuerzan los errores. Esto podría resultar en una seguridad inaceptable incluso si es legalmente válido.

Caso de ley

La segunda categoría de la que el derecho financiero extrae la mayor parte de su pragmatismo con respecto a las normas de los mercados tiene su origen en el litigio. A menudo, los tribunales buscan aplicar ingeniería inversa a los asuntos para obtener resultados comercialmente beneficiosos y, por lo tanto, la jurisprudencia opera de manera similar a la práctica del mercado para producir resultados eficientes.

Hay dos excepciones, que intentan limitar las expectativas a hombres comerciales razonables y defender la libertad de contrato. La autonomía está en el corazón del derecho comercial y existe un fuerte argumento a favor de la autonomía en instrumentos financieros complejos. Re Bank of Credit and Commerce International SA (No 8) destaca el efecto sorprendente que una práctica comercialmente beneficiosa puede tener en el derecho financiero. Lord Hoffman confirmó la validez de un cargo de seguridad sobre una elección en acción que el banco tenía y que le debía a un cliente. A pesar de los formidables problemas conceptuales al permitir que un banco coloque un cargo sobre una deuda que el banco mismo tenía con otra parte, los tribunales se han visto obligados a facilitar las prácticas de mercado lo mejor posible. Por lo tanto, tienen cuidado de declarar las prácticas como conceptualmente imposibles. EnBCCI, el tribunal sostuvo que un cargo no era más que etiquetas a reglas de derecho autoconsistentes, una opinión compartida por Lord Goff en Clough Mill v Martin, donde escribió

No se debe permitir que conceptos tales como comodato y deber fiduciario sean nuestros maestros, sino herramientas del oficio que se adaptan a los aspectos de la vida.—  Clough Mill contra Martin [1985] 1 WLR 111, Lord Goff

Desafortunadamente, la cobertura de casos no es sistemática. Las finanzas mayoristas e internacionales son irregulares como resultado de la preferencia por resolver las disputas a través del arbitraje en lugar de los tribunales. Esto tiene el potencial de ser perjudicial para el avance de la ley que regula las finanzas. Los participantes del mercado generalmente prefieren resolver disputas que litigar, esto otorga un mayor nivel de importancia a la "ley blanda" de las prácticas de mercado. Sin embargo, frente a un desastre, el litigio es esencial, especialmente en torno a insolvencias importantes, colapso del mercado, guerras y fraudes.La quiebra de Lehman Brothers es un buen ejemplo, con 50 sentencias del Tribunal de Apelación inglés y 5 del Tribunal Supremo del Reino Unido. A pesar de estos problemas, existe una nueva generación de prestamistas litigantes, principalmente fondos de cobertura, que ha ayudado a impulsar la naturaleza pragmática de la jurisprudencia financiera más allá de la crisis de 2008.

Regulation and legislation

La tercera categoría de formación de leyes dentro de los mercados financieros son las que se derivan de los regímenes regulatorios y legislativos nacionales e internacionales, que operan para regular la práctica de los servicios financieros. Deben destacarse tres lentes regulatorios, a saber, los enfoques de plena competencia, fiduciario y consumista de las relaciones financieras.

En la UE, estos pueden ser ejemplos de MiFiD II, la directiva de servicios de pago, las regulaciones de liquidación de valores y otras que han resultado de la crisis financiera o regulan el comercio financiero. El control regulatorio por parte de la Autoridad de Conducta Financiera y la Oficina de Comercio Justo estableció reglas claras que reemplazan los códigos de conducta extra-legales y ha visto un resurgimiento reciente luego de la crisis financiera de 2008. No todas las políticas regulatorias han sido rectificadas en cuanto a cómo las nuevas reglas serán coherentes con las prácticas actuales del mercado. Podemos considerar In Re Lehman Brothers [2012] EWHC (Caso de gravámenes extendidos) donde Briggs J luchó para determinar la intención legislativa de la Directiva de garantía financiera.

Reglamento de garantías financieras

Además de las normas financieras nacionales e internacionales, se establecen normas adicionales para estabilizar los mercados financieros reforzando la utilidad de las garantías. En Europa, existen dos regímenes de excepciones colaterales; la Directiva sobre Garantías Financieras, y el Acuerdo sobre Garantías Financieras (No. 2) Reglamentos de 2003. El desarrollo de la Directiva sobre Garantías Financieras en la UE es curioso si lo vemos a través de la lente de un asunto regulatorio únicamente. Está claro que aquí la ley se desarrolló a través de la práctica del mercado yreforma estatutaria de derecho privado. La UE ha jugado un papel importante en este campo para inducir y fomentar la facilidad de transferencia y realización de activos y liquidez dentro de los mercados. Las provisiones se adaptan bien a las transacciones a corto plazo, tales como reportos o derivados.

Se aclararon más normas de armonización relativas a los conflictos de leyes comerciales. La Convención de Valores de Ginebra adicional establecida por UNIDROIT proporciona un marco básico para las disposiciones mínimas armonizadas que rigen los derechos conferidos por el crédito de valores a una cuenta con un intermediario. Sin embargo, este proyecto internacional últimamente ha sido ineficaz con solo la firma de Bangladesh.

Conceptos jurídicos predominantes en el derecho financiero

Varios conceptos jurídicos sustentan el derecho de las finanzas. De estos, quizás el concepto más central es el de personalidad jurídica, la idea de que la ley puede crear personas no naturales es uno de los mitos comunes más importantes y entre los inventos más ingeniosos para la práctica financiera porque facilita la capacidad de limitar el riesgo. mediante la creación de personas jurídicas separadas. Otros conceptos legales, como la compensación y el pago, son cruciales para prevenir el riesgo sistémico al disminuir el nivel de exposición bruta al riesgo crediticio al que podría estar expuesto un participante financiero en cualquier transacción determinada. Esto a menudo se mitiga mediante el uso de garantías. Si el derecho financiero se ocupa principalmente de la ley relativa a los instrumentos o transacciones financieras, entonces se puede decir que el efecto legal de esas transacciones es distribuir el riesgo.

Responsabilidad limitada y personalidad jurídica

Una sociedad de responsabilidad limitada es una creación artificial de la legislatura que opera para limitar el nivel de riesgo crediticio y la exposición en la que participará una persona, física o jurídica. Lord Sumption resumió la posición afirmando

Sujeta a excepciones muy limitadas, la mayoría de las cuales son legales, una empresa es una entidad legal distinta de sus accionistas. Tiene derechos y obligaciones propios que son distintos de los de sus accionistas. Su propiedad es propia, y no la de sus accionistas [...] [E]stos principios se aplican tanto a una empresa que [es] propiedad total y está controlada por un hombre como a cualquier otra empresa

Para los mercados financieros, la asignación del riesgo financiero a través de una personalidad jurídica separada permite que las partes participen en contratos financieros y transfieran el riesgo crediticio entre las partes. La ambición de medir la probabilidad de pérdidas futuras, es decir, de identificar el riesgo, es una parte central del papel que juega la responsabilidad legal en la economía. El riesgo es una parte crucial de los sectores del mercado financiero:

[E]s fundamental no solo desde el punto de vista legal sino también desde el punto de vista económico, ya que las sociedades limitadas han sido la unidad principal de la vida comercial durante más de un siglo. Su personalidad y propiedad separadas son la base sobre la cual los terceros tienen derecho a tratar con ellos y comúnmente los tratan.

Garantía financiera

Los mercados financieros han desarrollado métodos particulares para tomar seguridad en relación con las transacciones, esto se debe a que las garantías funcionan como un método central para que las partes mitiguen el riesgo crediticio de realizar transacciones con otros. Los derivados frecuentemente utilizan garantías para asegurar transacciones. Las grandes exposiciones nocionales pueden reducirse a montos netos únicos más pequeños. A menudo, estos están diseñados para mitigar el riesgo crediticio al que está expuesta una de las partes. Se han desarrollado dos formas de garantía financiera a partir de la Lex Mercatoria;

1. transferencia de título; o
2. Al otorgar un interés de garantía

La garantía mobiliaria puede otorgarse con derecho de uso, confiriéndole poderes de disposición. Existe una dependencia cada vez mayor de las garantías en los mercados financieros y, en particular, esto se debe a los requisitos de margen regulatorio establecidos para las transacciones de derivados y los préstamos de las instituciones financieras del Banco Central Europeo. Cuanto mayores sean los requisitos de garantía, mayor será la demanda de calidad. Para los préstamos, generalmente se considera que existen tres criterios para determinar la garantía de alta calidad. Siendo bienes los que son o pueden ser:

• Líquido; y
• Precio fácil; y
• De Bajo riesgo crediticio

Hay varios beneficios de tener provisiones de garantía financiera. Es decir, el sector financiero reduce el riesgo crediticio, lo que significa que se reducirán el costo del crédito y el costo de las transacciones. El menor riesgo de insolvencia de la contraparte, combinado con más crédito disponible para el tomador de la garantía, significará que el tomador de la garantía puede asumir un riesgo adicional sin tener que depender de una contraparte. El riesgo sistémico se reducirá mediante una mayor liquidez. Esto produce "efectos secundarios" al aumentar el número de transacciones que un tomador de garantía puede realizar de manera segura, liberando capital para otros usos.Sin embargo, existe la necesidad de equilibrio; la eliminación de las limitaciones sobre las reglas de insolvencia y los requisitos de registro de valores, como se observa en los FCAR, es peligrosa ya que degrada los poderes y protecciones que han sido conferidos deliberadamente por la ley.

Reglamento de garantías financieras

El objetivo principal de la Directiva sobre garantías financieras era reducir el riesgo sistémico, armonizar las transacciones y reducir la incertidumbre jurídica. Logró esto al eximir a los "acuerdos de garantía financiera" calificados del cumplimiento de los requisitos legales formales; en particular el registro y la notificación. En segundo lugar, se proporciona al tomador de la garantía un derecho de uso efectivo y dichos acuerdos están exentos de ser recalificados como acuerdos de garantía diferentes. Quizás lo más importante, las reglas de insolvencia tradicionales que pueden invalidar un acuerdo de garantía financiera; como el congelamiento de activos al declararse en concurso de acreedores, quedan suspendidos. Esto permite que un tomador de la garantía actúe sin la limitación que puede surgir de la quiebra de un proveedor de la garantía. Los FCAR focus on outlining when a financial collateral arrangement will be exempted from national insolvency and registration rules. In England, the requirements that a financial collateral arrangements only applies between non-natural persons with one being a financial institution, central bank, or public body; the FCAR has been "gold-platted" by allowing any non-natural person to benefit. Thus, to qualify as a "financial collateral arrangement" under the FCARs, a transaction must be in writing and regard "relevant financial obligations". The criteria for a "relevant financial obligations" is set out in Part I Paragraph 3Acuerdo de garantía financiera de garantía significa cualquier acuerdo o arreglo, evidenciado por escrito, donde -

• (a) el propósito del acuerdo o arreglo es garantizar las obligaciones financieras relevantes comprometidas con el tomador de la garantía,
• (b) el proveedor de garantía crea o surge un "derecho de garantía en garantía financiera" para garantizar esas obligaciones;
• (c) FC se entrega, transfiere, mantiene, registra o designa de otra manera para que esté en posesión o bajo el control del tomador de la garantía; cualquier derecho del Proveedor de garantías para sustituir garantías financieras equivalentes o retirar garantías financieras excedentes no impedirá que las garantías financieras estén en posesión o bajo el control del tomador de garantías; y
• (d) El proveedor de la garantía y el tomador de la garantía son personas no físicas

El propósito de la disposición es aumentar la eficiencia de los mercados y reducir los costos de transacción. Los requisitos formales y de perfección que no se aplican aceleran la eficacia de la seguridad a través de FCAR Reg 4(1),(2),(3) y 4(4). Se pueden decir dos cosas de esto. En primer lugar, los académicos han destacado el riesgo de la ley de fraudes y otros requisitos. Corre un riesgo real de derogar protecciones sustanciales que se desarrollaron, al menos en el derecho consuetudinario inglés, debido a riesgos reales de explotación. Otras formas de protección que han sido derogadas incluyen la capacidad de permitir que las partes implementen la Apropiación si así lo acuerdan expresamente.

Ha resultado un extenso litigio a partir de la determinación de las reglamentaciones de la FCAR, específicamente el significado de " posesión o control " tal como se establece en el párrafo 3. El considerando 10 establece que la posesión o el control es para la seguridad de terceros, sin embargo, el tipo de daño que esto implica está tratando de eliminar no está claro. En C-156/15 Swedbank, el TJUE hizo cumplir el requisito de que el control práctico era el control legal negativo.

La segunda frase del artículo 2, apartado 2, establece que cualquier derecho de subestación o de retiro de la garantía financiera en exceso a favor del proveedor de la garantía no debe perjudicar el FC que se haya proporcionado al tomador de la garantía. Ese derecho carecería de fuerza si también se considerara que el tomador de la garantía consistente en dinero depositado en una cuenta bancaria ha adquirido "la posesión o el control" de los dineros en los que el titular de la cuenta puede disponer libremente de ellos […] de lo que se sigue que se puede considerar que el tomador de la garantía en forma de dinero depositado en una cuenta bancaria ordinaria ha adquirido la "posesión o el control" de los fondos solo si se impide que el proveedor de la garantía disponga de ellos

Lo que está claro es que (1) la posesión es más que una mera custodia y el despojo es obligatorio. Cierto control legal también es crucial, lo que significa que el control práctico o administrativo es insuficiente.

Posesión

El requisito de que la garantía debe estar en posesión no está claro. ¿Es una, dos cosas? ¿La posesión se aplica a los intangibles? Sabemos que no puedes. ¿El requisito de control es el mismo que el de la prueba de cargos fijos? El alcance del régimen no está claro. Hay varias preguntas sin respuesta. Sólo los prestadores de garantías pueden tener derecho de sustitución y derecho de retiro de excedentes. La posesión se aplica al intigable si se acredita en una cuenta. Gullifer sugiere que esta es una definición redundante. La directiva redactada sin tener en cuenta las leyes inglesas e irlandesas. Se trataba de la disposición. Hasta cierto punto, la propiedad desalienta las transacciones por el riesgo de una riqueza aparente.

Se sostuvo que la frase debía interpretarse de manera compatible con el significado y el propósito. Esto no es simplemente una cuestión de derecho inglés, la sentencia de Lord Briggs en Client Money [2009] EWHC 3228 sostuvo que para interpretar el significado de la directiva, un tribunal debe 1. Interpretar la directiva. Podemos ver textos en diferentes idiomas y casos, si los hay. 2. Interpretar la legislación nacional a la luz de la directiva (como se interpreta en la etapa 1) Esto no está restringido por las reglas convencionales. Lo que significa que el tribunal puede y se apartará del significado literal y puede implicar palabras según sea necesario; sin embargo, uno no puede ir en contra de la legislación nacional, ni exigir que el tribunal tome decisiones que no está preparado para tomar. Las repercusiones deben ser y son consideradas por el tribunal.

Control

Por el contrario, se ha demostrado que Control no es un control práctico (Administrativo). Está claro que los FCAR requieren un estándar de control legal negativo. El control práctico es la capacidad exclusiva del tomador de la garantía para disponer y se sugiere que esto se requerirá adicionalmente si las partes quieren evitar el fraude. Está establecido por los derechos y prohibiciones en el contrato de garantía pero existe jurisprudencia limitada al respecto. Los estudiosos identifican dos formas de control:

• positivo
• negativo (el proveedor de la garantía no tiene derechos en relación con el manejo o la disposición de la garantía)

El control positivo y negativo difieren cuando uno tiene derecho a disponer sin referencia al proveedor de la garantía, o cuando el proveedor de la garantía puede hacerlo sin el tomador de la garantía. Sin embargo, lo que es innegable es que el despojo es fundamental tanto para la posesión como para el control. Los derechos del tomador de la garantía deben ir más allá de la mera custodia; debe poder negarse a devolver la garantía.

Hay un puñado de riesgos para estos arreglos, como se describió anteriormente, la mala definición de lo que constituye la activación de los arreglos FCAR crea un peligro. Sin embargo, dentro del contexto de apropiación, un proveedor solo tiene un derecho personal frente a un tomador por el excedente. No hay derecho de propiedad. Si un tomador (como Lehman) se declara insolvente, es posible que un proveedor pierda el exceso. Alienta a la parte a reclamar el exceso de valor siempre que sea posible/razonablemente práctico. Esto no siempre es posible debido a la variación de los mercados. Además, el riesgo de apropiación es que estos pueden ser utilizados para fines ulteriores. Lo cual creó el problema de Cukurova;Las partes habían construido un esquema para capturar acciones con una cláusula que impedía que el tomador de la garantía vendiera grandes valores a la vez y asustara al mercado, pero la valoración no es lineal, lo que dificultaba, si no imposibilitaba, determinar cuál sería un precio comercialmente razonable para los valores. estar en un mercado ilíquido.

Activar

Otros conceptos, cruciales para los mercados financieros, incluyen las obligaciones contingentes, el hecho de que las deudas bancarias operen como dinero; y compensación diseñada para mitigar la exposición neta de las transacciones. La compensación como concepto legal es una parte crucial para reducir el riesgo de crédito y reducir los efectos colaterales de la insolvencia. En conjunto, estos conceptos funcionan para respaldar las transacciones financieras al dividir aún más el riesgo. Varias combinaciones de estos métodos legales se utilizan para producir varias asignaciones de riesgo. Por ejemplo, el contrato marco ISDA 2002 utiliza obligaciones contingentes, compensación y personalidad jurídica para reducir las responsabilidades de las partes que no incumplen en caso de incumplimiento.El efecto de la Cláusula 2(a)(iii) del acuerdo ISDA es suspender las obligaciones de pago de las partes hasta que se haya subsanado el incumplimiento. Tal cura puede no ocurrir nunca. Existe una advertencia académica sustancial de que dicha suspensión actúa para eludir los objetivos de la insolvencia pari passu. Sin embargo, existe igual evidencia de que la cláusula proporciona una estabilidad de mercado sustancial como resultado de la estandarización y universalidad que tiene el Acuerdo Marco ISDA dentro del mercado de derivados. Además, proporciona a las partes involucradas la posibilidad de suspender el swap (y cualquier otra transacción dentro del contrato marco), brindándoles el tiempo para comprender el efecto general que ha tenido el evento de incumplimiento en el contrato y el mercado. En otras palabras, proporciona un respiro.

Pago

El pago opera como otro concepto legal central que sustenta el derecho financiero. Es crucial porque determina el punto en el que una parte cumple su obligación con la otra parte. En finanzas, particularmente en lo relativo a compensaciones, garantías u otras posiciones simples y financiadas; la definición de pago es crucial para determinar la exposición legal de las partes. Varios de los casos se derivan predominantemente del derecho inglés y estadounidense, pertenecientes a la Lex mercatoria, y se desarrollaron cuando el derecho financiero históricamente se centró en el comercio marítimo.

En la legislación inglesa y estadounidense, el pago es consensuado y requiere la aceptación tanto del beneficiario como del pagador. Roy Goode sugiere que Pago es un;

acto consensual y, por lo tanto, requiere el acuerdo tanto del acreedor como del deudor—  Roy Goode, Goode sobre problemas legales de crédito y seguridad (Sweet & Maxwell, 6.ª ed. 2013

. El pago como concepto jurídico se sustenta en el derecho contractual. En la mayoría de las jurisdicciones de derecho consuetudinario, un contrato válido requiere una consideración suficiente. El pago juega un papel crucial en el derecho financiero porque determina cuándo las partes pueden cumplir con sus deberes. En Lomas v JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419, la cuestión se refería a cuándo un deudor podía cumplir con la obligación de pagar en virtud del Acuerdo Marco ISDA (1992). El requisito de pago surge en la ley inglesa de un deber en el cumplimiento de una obligación de dinero. Si bien normalmente se describe y cumple en términos monetarios, el pago solo debe satisfacer al acreedor y no implica necesariamente la entrega de dinero, pero no puede constituir pago a menos que se trate de dinero, incluso si el cumplimiento se cumple mediante algún otro acto.

un regalo o préstamo de dinero o cualquier acto ofrecido y aceptado en cumplimiento de una obligación de dinero.—  Brindle y Cox, Ley de pagos bancarios (Sweet & Maxwell, 4.ª ed., 2010), [1-001]

La obligación de pagar u ofrecer la deuda se equilibra con la obligación por parte del vendedor de no rechazar la totalidad o parte de la deuda. Esto está respaldado por limitaciones en el pago parcial. Esto tradicionalmente opera con el fin de ofrecer dinero para cumplir con las obligaciones dentro de un contrato. Al tomarlo, es una afirmación de dicho contrato y el deudor queda liberado de su obligación para con el acreedor. Esto es crucial. En los contratos en los que A ('el deudor') le debe dinero a B ('el acreedor'), el pago opera como el término de la obligación de A para con B. Se sostuvo de manera crucial en Societe des Hotel Le Touquet Paris-Plage v Cummingsque el proceso contractual bilateral no requería "acuerdo y satisfacción" para lograr la cancelación de una deuda mediante el pago. Por tanto, la operación de pago exige el cumplimiento mutuo "tanto del acreedor como del deudor".

Dos puntos conceptuales de mutuo consentimiento

Por lo tanto, el consentimiento mutuo debe ocurrir en dos puntos, ex ante y ex post del contrato entre las partes y en lo que podríamos llamar "punto Z" para situaciones en las que una obligación de pago no resulta de deberes contractuales. (como una deuda contraída con un acreedor que no se ajusta, cf. Bebchuk y Fried). En ambos puntos, se requiere el consentimiento mutuo de ambas partes. Primero, el consentimiento ex ante ocurre en el momento en que las partes acuerdan la obligación. Si una parte ha especificado un método para cumplir una obligación a través de un medio específico, entonces las partes deben haber contemplado la suficiencia de la oferta para cumplir con la deuda y, por lo tanto, acordaron consensualmente el pago de una manera específica.Es probable que esto proporcione especificaciones sobre cuándo se puede rechazar la oferta. La discusión de Chen-Wishart sobre la importancia de la consideración dentro de la teoría de negociación de los contratos enuncia el énfasis que la ley inglesa ha puesto en el beneficio y la deliberación al contratar. Las partes contratantes deben haber contemplado, negociado y llegado a un acuerdo mutuo con respecto a cómo se cumpliría la obligación. Sin embargo, esto no impide ni impide la aparición del "punto Z". Las partes pueden acordar debidamente el pago en principio antes de la ejecución del contrato y, posteriormente, seguir sin efectuar el pago.Funcionalmente, el acuerdo se traduce en cuestionar si el deudor ha hecho o no el pago. El deudor debe comprometer un cierto nivel de formalidad para ofrecer la obligación. Esta formalidad puede revestir la forma de cumplimiento de un contrato. El incumplimiento, no es pago.

En segundo lugar, ex post, independientemente de si las partes han acordado y especificado mutuamente un método o un dinero de pago, las partes (en particular, el acreedor) deben dar su consentimiento a la oferta del deudor para cristalizar el pago y cortar la demanda de pago. La descarga de una deuda es automática. En otras palabras, el pago de una obligación contractual requiere el consentimiento mutuo de pago tanto en la etapa de formación como en la conclusión/distribución para ser reconocido como 'pago', pero al aceptar el pago, la deuda se cancela. En Colley v Exportadores en el Extranjerose demostró que incluso cuando la oferta cumple con el contrato, no es pago hasta que el acreedor (o Pagador) acepta. Esto es independientemente de que el rechazo del acreedor frustre el contrato y sea un incumplimiento de su deber. La ley no permite que el deudor coaccione al acreedor para que acepte una oferta. Este es el caso, aun cuando el deudor haya presentado una oferta válida. Es la aceptación o no aceptación posterior de la oferta por parte del acreedor la que cristaliza el pago y produce la liberación. El mero recibo no será suficiente. Sin embargo, el consentimiento mutuo tiene un estándar más bajo que el de la formación contractual. En TSB Bank of Scotland plc contra Welwyn Hatfield District Council[1993] Bank LR 267, Hobhouse J sostuvo que no es necesario comunicar la aceptación del pago y su sentencia proporciona una prueba clara de dos etapas para determinar si se ha realizado el pago. Si A;

• pone el dinero incondicionalmente a disposición de su acreedor; y
• la conducta del acreedor, vista objetivamente, equivale a la aceptación, entonces el pago ha pasado.

Así, en Libia Arab Bank v Bankers Trust Co, el tribunal sostuvo que cuando el banco cobrador decide incondicionalmente acreditar la cuenta del acreedor, el pago se completa. La presentación y posterior rechazo del pago proporciona una defensa absoluta ante una acción iniciada por el acreedor, pero sin la acción (y la oportunidad de pagar ante el tribunal) y con excepciones, la oferta de pago por parte del deudor no libera la obligación monetaria ni constituir como pago. En el caso de La Laconia, la Cámara de los Lores inglesa estableció condiciones claras sobre el momento del pago en relación con el deudor que ofrece el pago. Los fletadores habían adquirido un barco por 3 meses, 15 días con un pago que vencía el 12 de abril, domingo. Los fletadores entregaron el pago el lunes. Los armadores rechazaron el pago, que fue devuelto al día siguiente. Principalmente, Laconiase refiere al requisito de que una oferta sea congruente con las condiciones para que equivalga a una oferta de pago. Sin embargo, el caso también podría utilizarse para resaltar la necesidad de que el acreedor acepte dicha oferta. Si los armadores simplemente hubieran recibido el pago y no hubieran dado instrucciones a su banco para que devolviera el dinero, entonces parece probable que se aceptara el pago. El carácter consensual del pago deriva así del requisito de que tanto el deudor debe ofrecer como el acreedor debe aceptar el medio de pago; y, en segundo lugar, del hecho de que el rechazo de la contratación por parte del acreedor, incluso si su agente recibe el pago, da como resultado la falta de pago. Goode analiza dos formas en las que el recibo no tiene efecto como aceptación que caen en la segunda etapa antes mencionada de consentimiento mutuo;

1. Aceptación condicional. Cuando se acepta un cheque, está condicionado a que se cumpla dicho cheque. Aquí, las cartas de crédito vienen a la mente en el sentido de que su naturaleza condicional depende del banco que efectúa el pago. En The Chikuma y The Brimnes, el tribunal examinó si el pagador cumplía con el pago. Desde esa perspectiva, era necesario que el tribunal analizara si el pagador había cumplido las condiciones para efectuar el descargo.
2. Recibo por el agente del acreedor. El Laconia cae dentro de esta categoría. Esto se debe principalmente a que no siempre está claro si el agente carecía de autoridad para aceptar el pago.

El hecho de que el rechazo de la oferta sea suficiente para impedir el "pago" se deriva del hecho de que el pago es la entrega de bienes para cumplir la obligación. Los aspectos de propiedad y obligación de la transacción no pueden separarse sin que la transacción deje de ser "pago".

Categorías transaccionales de derecho financiero

Además de estar fragmentado, el derecho financiero a menudo es confuso. La segregación histórica de la industria en sectores ha significado que cada uno ha sido regulado y dirigido por diferentes instituciones. El enfoque del derecho financiero es único dependiendo de la estructura del instrumento financiero. El desarrollo histórico de varios instrumentos financieros explica las protecciones legales que difieren entre, digamos, garantías e indemnizaciones. Debido a la limitada conciencia legal intersectorial, las innovaciones en finanzas se han asociado con diferentes niveles de riesgo. Varios "envoltorios" legales diferentes brindan diferentes productos estructurados, cada uno con diferentes niveles de asignación de riesgos, por ejemplo, las posiciones financiadas consisten en préstamos bancarios, valores del mercado de capitales y fondos administrados.

El propósito principal de la ley financiera es asignar el riesgo de una persona a otra y cambiar la naturaleza del riesgo que corre el comprador de protección en el 'riesgo de crédito' del tomador de riesgo. Cinco categorías de estructuras de mercado se dividen según cómo el contrato trata el riesgo de crédito del tomador de riesgo.

Posiciones financieras simples

Garantías, seguros, cartas de crédito stand by y bonos de cumplimiento. Los términos Simple a menudo pueden ser engañosos, ya que las transacciones que caen dentro de esta categoría suelen ser complicadas. Se denominan simples no por la falta de sofisticación sino porque las transacciones no abordan la exposición crediticia del comprador de la protección. Más bien, como con una garantía, el comprador de protección simplemente asume el riesgo del vendedor de protección. Los derivados a menudo caen dentro de esta categoría regulatoria porque transfieren el riesgo de una parte a otra.

Ley de derivados

La segunda parte de las transacciones simples son los derivados, específicamente los derivados no financiados, de los cuales existen cuatro tipos básicos. Por ley, el principal riesgo de un derivado es el riesgo de que una transacción se vuelva a caracterizar como otra estructura legal. Por lo tanto, los tribunales han sido cautelosos al hacer definiciones claras de lo que equivale a un derivado en la ley. Fundamentalmente, un derivado es un contrato por diferencia, utiliza la compensación para establecer obligaciones entre las partes. Rara vez ocurre la entrega del activo. En derecho inglés, la sentencia de Lomas v JFB Firth Rixson [2012] EWCA Civ, cita la prueba líder Firth on Derivatives, caracterizando un derivado como un

transacción en virtud de la cual las obligaciones futuras están vinculadas a otro activo o índice. La entrega del bien se calcula por referencia a dicho bien. Se deriva del valor del activo subyacente. Esto crea otro activo del primer tipo. Es una elección en acción con referencia al valor del activo subyacente. Están separados y se pueden comercializar en consecuencia.

As legal instruments, derivatives are bilateral contracts which rights and obligations of the parties are derived from, or defined by, reference to a specified asset type, entity, or benchmark and the performance of which is agreed to take place on a date significantly later than the date in which the contract is concluded.

Tipos Existen varios tipos de derivados con una variación aún mayor de los activos de referencia. La ley inglesa en particular ha sido clara al distinguir entre dos tipos de derivados básicos: Forwards y Opciones. A menudo, las partes pondrán límites a los diferenciales de tipos de interés cuando realicen operaciones. Por ley, estos son conocidos como "Caps & Collars", estos reducen el costo de la transacción. La regulación ha sido un componente clave para hacer que el mercado sea más transparente, esto ha sido particularmente útil para proteger a las pequeñas y medianas empresas.

Los swaps y los derivados de crédito también difieren en su función legal. Un derivado de crédito describe varios contratos diseñados para asumir o distribuir el riesgo de crédito en préstamos u otros instrumentos financieros. Las obligaciones de pago de un vendedor se desencadenan por eventos crediticios específicos que afectan activos o entidades definidas. En un intercambio, Woolf LJ sostuvo en Hazell v Hammersmith y Fulham London Borough Council que los intercambios de acciones se desarrollaron bajo la guía de ISDA y podrían definirse como

Una transacción en la que una parte paga montos periódicos de una moneda en función de un precio/tasa fijo y la otra parte paga montos periódicos de la misma moneda o de una moneda diferente en función del desempeño de una acción de un emisor, un índice o una canasta de valores. varios emisores.

Estos se diferencian de los derivados crediticios, que hacen referencia al riesgo crediticio de un evento crediticio específico; por lo general, una quiebra, la falta de pago o el incumplimiento de una condición, como una relación de deuda a capital. El pago como concepto central en las finanzas es crucial para la operación de derivados. Los derivados de crédito que son "autorreferenciados", es decir, que hacen referencia a la propia solvencia de las partes, han sido considerados por los tribunales como capaces de implicar fraude.

Asuntos legales

Un derivado de swap con tasas de interés negativas destaca especialmente cuestiones jurídicas. No está claro cómo una parte paga un número negativo. ¿Revierte las obligaciones? De acuerdo con la variación del Acuerdo Marco ISDA en 2006, un swap tiene un "piso cero", lo que significa que si las tasas de interés se revierten, las obligaciones no se revierten. Sin la variación de 2006, la tasa de interés negativa es una deducción de lo adeudado. Un área adicional de la ley de derivados relevante se muestra en los casos de Dharmala y Peekay, los cuales involucraron argumentos de transacciones de derivados de venta engañosa. Esto está estrechamente relacionado con el argumento de que las partes, en particular los organismos gubernamentales, carecen de facultades para celebrar contratos de derivados. En Dharmala,el reclamante argumentó sin éxito que el banco tergiversó la transacción. Se sostuvo que sí tergiversaron, pero para que la tergiversación efectuara un reclamo, era necesario inducir a alguien a celebrar el contrato, lo cual no pudo probarse. en Peekay, el Tribunal de Apelación rechazó la demanda por tergiversación cuando el demandado vendió un derivado de crédito sintético a Peekay que tenía sus activos de referencia en inversiones rusas. El director de Peekay debería haber leído los documentos en lugar de confiar en la representación oral del acusado. Este es un enfoque a favor del mercado con una marcada renuencia judía a no anular las transacciones, existen problemas sustanciales al hacer cumplir un contrato contra una parte que argumenta que carece del poder para celebrar un acuerdo, se ha comparado con levantarse uno mismo por la fuerza. ya que el partido no puede garantizar que tiene el poder si realmente no lo tiene.

La documentación de derivados a menudo utiliza formularios estándar para aumentar la liquidez, este es particularmente el caso de los derivados negociados en bolsa o "over the counter" que se documentan predominantemente utilizando el Acuerdo Marco ISDA. Estos acuerdos operan para crear una transacción singular que dura la duración de la relación comercial. La confirmación de las operaciones se puede codificar mediante contratos orales realizados por teléfono. Esto solo es posible porque la interpretación de la documentación del formulario estándar se realiza de tal manera que los términos del arte utilizados en los documentos tienen su propio significado independiente de la ley del foro. La flexibilidad dentro del contrato y una apreciación judicial de los objetivos comerciales de los acuerdos marco es un aspecto crucial de la operación a largo plazo de los mercados financieros que respaldan. El Acuerdo Marco ISDA depende de las prácticas del mercado, que se adhieren a interpretaciones de intención dentro de un contexto de relaciones a largo plazo. El objetivo es diferenciar los contratos relacionales de los contratos puntuales. El concepto de acuerdo único no es nuevo. Se trata de una línea artificial para las prácticas de compensación por defecto y sumatoria. El pago de un contrato de derivados, en particular los de formas estandarizadas, utiliza compensación. Esto minimiza el riesgo de crédito.

Recaracterización

Al ser similares entre sí en términos de efectos económicos de mercado, las posiciones simples son particularmente susceptibles de ser recaracterizadas. Cuando esto sucede, pueden surgir consecuencias legales sustanciales, ya que cada instrumento legal tiene consecuencias diferentes. Mientras que una garantía y una indemnización tienen, en sustancia, el mismo resultado económico; la ley caracteriza a cada uno de manera diferente porque otorga al indemnizador menos protección que al garante. Del mismo modo, un derivado o garantía no debe recalificarse como un contrato de seguro, ya que dichos contratos están estrictamente regulados por la normativa gubernamental. Una nueva caracterización en un contrato de seguro sería fatal para el contrato, ya que solo las partes con licencia pueden emitir tales términos. La caracterización de las transacciones financieras por parte del tribunal toma la forma de dos etapas; examinar el fondo jurídico, no la forma del acuerdo. Así, afirmar que un contrato es un derivado, no lo convierte en un derivado. Como sostiene Lord Millet enAgnew contra los Comisionados de Rentas Internas (Re Brumark Investments Ltd, la caracterización interpreta el documento y luego lo clasifica dentro de una de las doctrinas legales existentes. La intención no es relevante, sin embargo, hay sensibilidades en este asunto, principalmente en lo que respecta a los mercados de seguros. Tres claves tipos de recaracterización pueden ocurrir a posiciones simples

1. Garantías o Indemnizaciones: En Yeoman Credit Ltd v Latter, el tribunal sostuvo quizás la distinción más importante. La distinción entre los dos es que una garantía es una obligación secundaria de pago, mientras que una indemnización es una obligación primaria.
2. Garantías o Fianzas de Cumplimiento: Las fianzas de cumplimiento son similares a un pagaré, esto gira nuevamente en torno a la primacía de las obligaciones. Los tribunales han dudado mucho en implementar una fianza de cumplimiento a partes que no son bancos.
3. Garantías o seguros: ambos protegen a los acreedores de pérdidas, sin embargo, una garantía es más limitada. Romer LJ estableció tres variables para diferenciarlos: (1) los motivos de las partes difieren, el seguro es un contrato comercial y la cobertura se brinda a cambio de una prima. Las garantías se otorgan sin pago. (2) La forma de trato difiere; un asegurador suele tratar con el asegurado y no con la entidad de referencia. (3) Los medios de conocimiento que se divulgan. El asegurado debe revelar los hechos materiales, razón por la cual el garante se deja a sí mismo determinar los hechos. Por lo tanto, una garantía se redacta tradicionalmente para respaldar al deudor en lugar de ser pagadera en caso de que ocurra un evento. En Inglaterra, antes de la Gambling Act 2005, los tribunales a menudo interpretaban los contratos como juegos de azar y los evitaban. Cualquier contrato que exista bajo el ámbito de la Ley de Mercados y Servicios Financieros de 2000 no se evita por las disposiciones de la Ley de Juegos de Azar de 1845. Esto se debe, en parte, a la Opinión de Potts, que argumentó la distinción legal de los derivados de los contratos de apuestas y seguros. Esto se argumentó afirmando que la obligación de pago no estaba condicionada a la pérdida y que los derechos no dependían de un interés asegurable.

Posiciones financiadas

Los préstamos son quizás el aspecto más central del sistema financiero. Como lo discutió Benjamin, la ley intenta asignar el riesgo de manera que sea aceptable para las partes involucradas. Los préstamos bancarios y las transacciones del mercado de capitales caen dentro de esta categoría. Puede definirse como situaciones en las que el tomador de riesgos es el proveedor de capital para otra parte. Si el riesgo se materializa, la exposición no es simplemente una obligación de pago, sino que la exposición del tomador de riesgo es el riesgo de perder su capital previamente comprometido. Es decir, una posición fondeada es el riesgo de repago. Cuando un banco hace un préstamo, paga dinero y corre el riesgo de no poder pagarlo.

Diferencia entre posiciones financiadas y otras posiciones

Uno podría preguntarse cuál es la diferencia entre un valor respaldado por activos y posiciones financiadas. La respuesta es que las posiciones financiadas son posiciones que se adquieren sin respaldo de otros activos.

La verdadera diferencia es la de las posiciones financiadas y las posiciones simples. Posiciones simples, como garantías, seguros, créditos standby y derivados. Las posiciones financiadas difieren de las posiciones simples en que las posiciones simples exponen el riesgo como una forma de promesa. El tomador de riesgos se compromete a pagar al beneficiario en ciertos eventos. Esto se basa en la exposición al riesgo de crédito. Las posiciones fondeadas tienen la exposición al riesgo en forma de pago, el cual debe ser restituido. El riesgo existe en que no puede ser reembolsado. Es financiar una fiesta con el riesgo de falta de reembolso. Esto incluye los préstamos bancarios y no bancarios, incluidos los préstamos sindicados.

Existen dos formas generales de posiciones financiadas entre la deuda y el capital, y hay varias formas de obtener capital. Esto podría desglosarse en préstamos bancarios (financiamiento de deuda) y emisión de acciones (mercados de capital). Alternativamente, una empresa puede retener las ganancias internamente. Esto puede resumirse como:

• Acciones de capital
• Deuda financiera
• Ganancias retenidas

Pocas empresas pueden utilizar el capital y las ganancias retenidas por completo. Tampoco sería un buen negocio hacerlo; la deuda es un aspecto crucial para las finanzas corporativas. Esto se relaciona con las ventajas de apalancamiento de endeudarse y maximizar el valor de la deuda a capital para permitir que el capital obtenga los máximos rendimientos. La deuda es reembolsable de acuerdo con los términos; mientras que los instrumentos de capital, por lo general, incluyen los derechos de los accionistas, los derechos a recibir informes, cuentas, preferencias (cuando la empresa propone emitir nuevas acciones) y el derecho a votar sobre decisiones estratégicas que afectan a la empresa.

Deuda financiera

Los préstamos bancarios pueden clasificarse de acuerdo con un gran número de variables, incluido el tipo de prestatario, el propósito y la forma del servicio de préstamo. Cuando un banco otorga un préstamo, generalmente requerirá un plan de negocios y requerirá seguridad cuando tenga problemas de crédito. Se puede producir una carta de compromiso durante las negociaciones de un préstamo. En general, estos no son legalmente vinculantes.

Una facilidad de préstamo es un acuerdo en el que un banco se compromete a prestar. Es distinto del préstamo en sí. Usando una facilidad de préstamo escribe al banco y el banco hace el préstamo. La línea de crédito a plazo en moneda única sindicada de LMA distingue entre 1. compromiso de prestar a cada prestamista, 2. promedio de cada uno; y 3. el préstamo hecho bajo el acuerdo y el retiro. Tres formas importantes de estos son:

• Descubiertos
• facilidades de préstamo a plazo
• instalaciones rotativas

Estos pueden clasificarse además en dos formas generales de préstamos bancarios, organizados en función del plazo/criterios de reembolso del préstamo. Estos son:

• préstamos a la vista (sobregiro y otros a corto plazo) y;
• préstamo comprometido (facilidad rotatoria o un préstamo a plazo)

Economistas y abogados financieros las clasifican y clasifican aún más la sindicación por separado pero dentro de los préstamos comprometidos. Este ha sido un impulsor tradicional para otorgar préstamos dentro del mercado de financiamiento de deuda.

Préstamos a la carta

Cuando los términos expresos establezcan que es reembolsable a una demanda, será reembolsable incluso si tanto el banco como el prestatario previeron que duraría algún tiempo. Este debe ser un término expreso. En Inglaterra y Gales, debido a la Ley de Limitación S6 de 1980, el tiempo de reembolso no comienza a correr hasta que se realiza la demanda. Esto significa que la deuda, por ejemplo un sobregiro, no es reembolsable sin demanda, pero será reembolsable si se solicita; incluso si las partes pensaban que no sería reembolsable por algún tiempo.

En Sheppard & Cooper Ltd contra TSB Bank Plc (n.º 2)[1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654, la demandante otorgó un cargo fijo y flotante sobre sus activos. Luego se comprometió a pagar o cancelar la deuda a pedido. En cualquier momento después de que el endeudamiento se hiciera exigible inmediatamente, el deudor estaba autorizado a nombrar síndicos administrativos. Poco después, el demandado hizo una demanda. El demandante dijo que lo mejor que se podía hacer era devolver la mitad. El demandado nombró síndicos administrativos para recuperar la deuda como se describe en el cargo. La actora demandó y reclamó alegar que el tiempo fue insuficiente. El tribunal sostuvo que; "En la mayoría de los casos, es físicamente imposible que una persona conserve el dinero necesario para saldar la deuda sobre su persona. Debe haber tenido una oportunidad razonable de implementar mecanismos de pago razonables que pueda necesitar emplear para saldar la deuda.Cripps fueron 60 minutos. Por lo tanto, el momento del reembolso depende de las circunstancias pero, en cuestiones comerciales, es extremadamente rápido. Si la suma exigida es de una cantidad que el deudor tiene, el tiempo debe ser razonable para permitir que el deudor se comunique con su banco y haga los arreglos necesarios. Sin embargo, si la parte, como en Sheppard, admite su incapacidad para pagar, Kelly CB creía que la incautación estaba justificada de inmediato y decía "Si se realiza una notificación personal y los acusados ​​pueden haber incautado inmediatamente después".

Las partes querrán evitar las consecuencias de la insolvencia. Un banco normalmente congelará la cuenta de un cliente cuando se presente una petición de liquidación para evitar disposiciones dentro de la insolvencia. Un pago en una cuenta sobregirada es probablemente una disposición de la propiedad de la empresa a favor del banco. Esta es una diferenciación crucial ya que el dinero de una cuenta en descubierto va directamente a un acreedor. Sin embargo, el pago en una cuenta de crédito no es una disposición de la propiedad de la empresa a favor del banco.

El banco realiza un pago de la cuenta de la empresa de acuerdo con una instrucción de pago válida; no hay disposición a favor del banco. Como resultado, los bancos tradicionalmente congelan las cuentas y obligan a las partes insolventes a abrir nuevas cuentas.

Sobregiro

Un sobregiro constituye un préstamo, tradicionalmente reembolsable a la vista. Es un servicio de cuenta corriente (que se clasifica junto con los préstamos rotativos) en el que su naturaleza de reembolso a la carta significaba que era inmediato. Un banco solo está obligado a proporcionar un sobregiro si el banco lo ha acordado expresa o implícitamente. Legalmente, cuando un cliente sobregira su cuenta, el cliente no está incumpliendo el contrato con el banco; si constituía un incumplimiento, entonces las tarifas cobradas por el banco serían sanciones y no se permitiría la correspondiente. Si solicita el pago cuando no hay dinero en la cuenta bancaria, el cliente simplemente está solicitando un sobregiro.Cabe señalar que esto es independiente y distinto de las tarjetas de crédito; como dicen invariablemente las tarjetas de crédito, un cliente no debe sobrepasar el límite de crédito. Con las solicitudes de sobregiro, el banco tiene la opción de no cumplir con la solicitud, aunque esto es poco frecuente, ya que la reputación del banco se basa en la voluntad y la capacidad de pagar en nombre de los clientes. Sin embargo, a menudo, el banco cumple y luego cobra una tarifa para "crear un préstamo".

OFT v Abbey National sostuvo que "si un banco paga, se supone que el cliente ha aceptado los estándares del banco", lo que significa que ha pedido y el banco ha otorgado un préstamo. Los bancos pueden cobrar intereses sobre un sobregiro y pueden capitalizar ese interés. El punto de un sobregiro por ley es que es reembolsable a la vista, sin embargo, las instrucciones de pago dentro del límite de sobregiro acordado deben cumplirse hasta que se haya notificado que la facilidad (el sobregiro) se retira.

Préstamos comprometidos

Una facilidad comprometida es donde el banco se compromete a prestar durante un período determinado.

• Préstamo a plazo; todo a la vez o en tramos sucesivos. Puede ser reembolsable de una vez (bullet); o según un esquema de pago (amortización)
• Facilidad rotatoria; pedir prestado pagar y volver a pedir prestado.
• instalación de línea de giro; Que es una instalación comprometida que proporciona anticipos a corto plazo.

La mayoría de las líneas de crédito comprometidas se documentarán, ya sea mediante:

• Una carta de establecimiento o
• un acuerdo de préstamo

Estos pueden ser más o menos complejos, dependiendo del tamaño del préstamo. La garantía verbal puede dar lugar a una obligación de prestar antes de que se firme cualquier documentación. Se había dado 'una declaración hecha por un empleado del banco por teléfono de que se había dado la aprobación'. La mayoría de las cartas de facilidades y acuerdos de préstamo contendrán disposiciones contractuales diseñadas para proteger al prestamista contra el riesgo crediticio del prestatario. Esto requiere varios aspectos. Normalmente requerirá condiciones suspensivas, restricciones a las actividades del prestatario, convenios de información, provisiones de compensación, estipulaciones para eventos de incumplimiento. Los prestamistas también tomarán tradicionalmente seguridad real o personal. Estos están diseñados para proteger al prestamista contra:

1. Falta de pago tanto de intereses como de capital; y
2. Insolvencia

Estos dos objetivos se consiguen previendo supuestos que hagan inapelable el impago o la insolvencia o transfieran a un tercero el riesgo asociado a dichos supuestos. Esto destaca la diferencia entre el riesgo evaluado y el riesgo real.

Cláusulas de cambio material adversas

Una disposición común se relaciona con las cláusulas de cambios adversos significativos. El préstamo representa/garantiza que no ha habido ningún cambio material adverso en su condición financiera desde la fecha del contrato de préstamo. Esta es una cláusula que no suele invocarse ni litigarse y, por lo tanto, la interpretación es incierta y la prueba del incumplimiento es difícil. Las consecuencias de la invocación indebida por parte del prestamista son graves.

La interpretación depende de los términos de la cláusula particular y corresponde al prestamista probar el incumplimiento. No se puede activar sobre la base de cosas que el prestamista sabía al hacer el acuerdo. Normalmente se hace comparando las cuentas del prestatario u otra información financiera de entonces y ahora. Otras pruebas convincentes pueden ser suficientes. Será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para pagar el préstamo en cuestión. Podemos examinar a una de las autoridades líderes en cláusulas de cambio material adverso en préstamos comprometidos, Grupo Hotelero Urvasco SA v Carey Value added [2013] EWHC 1039 (Comm), por Blair J[334] El uso de cláusulas de cambio material adverso es común en la documentación financiera en diferentes contextos, incluidas adquisiciones y fusiones, y acuerdos de préstamo, como en el presente caso. En este último contexto, pueden liberar a un prestamista de sus obligaciones continuas en el caso de un deterioro significativo en la situación financiera del prestatario que amenace su capacidad de pago pero que esté lejos de la insolvencia. Sin embargo, hay poca jurisprudencia, tal vez reflejando el hecho de que (a diferencia de un evento de insolvencia que suele ser claro) la interpretación de tales disposiciones puede ser incierta, la prueba del incumplimiento difícil y las consecuencias de la invocación indebida por parte del prestamista severas, tanto en términos de reputación y responsabilidad legal para el prestatario.

[351] En mi opinión, una evaluación de la situación financiera de la empresa normalmente debe comenzar con su información financiera en los momentos pertinentes, y un prestamista que busca demostrar un MAC debe mostrar un cambio adverso durante el período en cuestión con referencia a ese información. La situación financiera de una empresa durante el transcurso de un ejercicio contable normalmente podrá establecerse a partir de información financiera provisional y/o cuentas de gestión.

[352] Sin embargo, estoy de acuerdo con el prestamista en que la consulta no se limita necesariamente a la información financiera de la empresa. Puede haber pruebas convincentes que demuestren que se ha producido un cambio adverso suficiente para satisfacer una cláusula MAC, incluso si un análisis limitado a la información financiera de la empresa pudiera sugerir lo contrario. [357] [...] A menos que el cambio adverso en su condición financiera afecte significativamente la capacidad del prestatario para cumplir con sus obligaciones, y en particular su capacidad para pagar el préstamo, no es un cambio material. [Del mismo modo, se ha dicho que:] el prestamista no puede desencadenar la cláusula sobre la base de circunstancias de las que tenía conocimiento a la fecha del contrato, ya que se presumirá que las partes tenían la intención de celebrar el acuerdo a pesar de esas circunstancias. condiciones,En mi opinión, esto establece la ley correctamente. [363] Por último, debo señalar un punto de construcción que no estaba en disputa. Para ser material, cualquier cambio no debe ser meramente temporal.[364] En resumen, la autoridad apoya las siguientes conclusiones. La interpretación de una cláusula de "cambio material adverso" depende de los términos de la cláusula interpretados de acuerdo con principios bien establecidos. En el presente caso, la cláusula está en forma simple, el prestatario representa que no ha habido ningún cambio material adverso en su condición financiera desde la fecha del contrato de préstamo. Bajo tales términos, la evaluación de la condición financiera del prestatario normalmente debe comenzar con su información financiera en los momentos relevantes, y un prestamista que busca demostrar un MAC debe mostrar un cambio adverso durante el período en cuestión con referencia a esa información. Sin embargo, la consulta no se limita necesariamente a la información financiera si existen otras pruebas convincentes. El cambio adverso será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para pagar el préstamo en cuestión. Sin embargo, un prestamista no puede activar tal cláusula sobre la base de circunstancias de las que era consciente en el momento del acuerdo [...] Finalmente, corresponde al prestamista probar el incumplimiento.

Por lo tanto, un cambio será material si afecta significativamente la capacidad del prestatario para pagar el préstamo en cuestión. Normalmente, esto se hace comparando las cuentas del prestatario u otra información financiera de entonces y ahora.

Posiciones netas

Una posición neta representa una posición financiera en la que un deudor puede "compensar" su obligación con el acreedor con una obligación mutua que ha surgido y se debe del acreedor al deudor. En el derecho financiero, esto a menudo puede tomar la forma de una posición simple o financiada, como una transacción de préstamo de valores donde las obligaciones mutuas se compensan entre sí. Existen tres tipos cruciales de redes:

• Red de novación
• Compensación de liquidación
• Compensación de transacciones

Cada parte puede utilizar su propia reclamación contra la otra para cumplir. Cada parte asume un riesgo de crédito que puede compensarse. Por ejemplo, un garante que es depositante en una institución bancaria puede compensar las obligaciones que pueda adeudar al banco en virtud de la garantía contra la obligación del banco de reembolsar sus activos depositados.

Posiciones respaldadas por activos

Los valores de propiedad como hipotecas, cargos, gravámenes, prendas y cláusulas de retención de título son posiciones financieras que se garantizan utilizando activos de propiedad para mitigar la exposición al riesgo del tomador de la garantía. El objetivo principal es gestionar el riesgo crediticio mediante la identificación de ciertos activos y la asignación de reclamaciones a esos activos.

Posiciones combinadas

Las posiciones combinadas utilizan múltiples facetas de las otras cuatro posiciones, juntándolas en varias combinaciones para producir estructuras transaccionales grandes, a menudo complejas. Ejemplos de esta categoría son principalmente CDO y otros productos estructurados. Por ejemplo, una obligación de deuda garantizada sintética recurrirá a derivados, préstamos sindicados y posiciones respaldadas por activos para distinguir el riesgo del activo de referencia de otros riesgos. La ley relativa a los CDO es particularmente notable, principalmente por el uso de conceptos legales como personalidad jurídica y transferencia de riesgo para desarrollar nuevos productos. El predominio y la importancia de las posiciones combinadas dentro de los mercados financieros significa que los fundamentos legales de las estructuras transaccionales son muy relevantes para su aplicación y eficacia.