Derecho comparado

El derecho comparado es el estudio de las diferencias y similitudes entre las leyes (sistemas legales) de diferentes países. Más específicamente, involucra el estudio de los diferentes "sistemas" legales (o "familias") que existen en el mundo, incluyendo la ley común, la ley civil, la ley socialista, la ley canónica, la ley judía, la ley islámica, la ley hindú, y la ley china. Incluye la descripción y el análisis de sistemas legales extranjeros, incluso cuando no se realiza una comparación explícita. La importancia del derecho comparado ha aumentado enormemente en la era actual de internacionalismo, globalización económica y democratización.

Historia

Los orígenes del derecho comparado moderno se remontan a Gottfried Wilhelm Leibniz en 1667 en su libro en latín Nova Methodus Discendae Docendaeque Iurisprudentiae (Nuevos métodos de estudio y enseñanza de la jurisprudencia). El Capítulo 7 (Presentación del Derecho como Proyecto para todas las Naciones, Tierras y Tiempos) introduce la idea de clasificar los Sistemas Jurídicos en varias familias. En particular, unos años más tarde, Leibniz introdujo una idea de familias lingüísticas.

Si bien cada Sistema Jurídico es único, el Derecho Comparado a través del estudio de sus similitudes y diferencias permite clasificar los Sistemas Jurídicos, en donde las Familias Jurídicas son el nivel básico de la clasificación. Las principales diferencias entre las Familias Jurídicas se encuentran en la(s) fuente(s) del Derecho, el papel de los precedentes judiciales, el origen y desarrollo del Sistema Jurídico. Montesquieu es generalmente considerado como una de las primeras figuras fundadoras del derecho comparado. Su enfoque comparativo es obvio en el siguiente extracto del Capítulo III del Libro I de su obra maestra, De l'esprit des lois (1748; traducido por primera vez por Thomas Nugent, 1750):

[L]as leyes políticas y civiles de cada nación... deben adaptarse de tal manera a las personas para las que están enmarcadas que debe ser una gran oportunidad si las de una nación convienen a otra.

Deben estar en relación con la naturaleza y principio de cada gobierno: si lo forman, como puede decirse de las leyes políticas; o si lo apoyan, como en el caso de las instituciones civiles.

Deben estar en relación con el clima de cada país, con la calidad de su suelo, con su situación y extensión, con la ocupación principal de los naturales, ya sean labradores, cazadores o pastores: deben tener relación con el grado de libertad que llevará la constitución; a la religión de los habitantes, a sus inclinaciones, riquezas, números, comercio, usos y costumbres.

Además, en el Capítulo XI (titulado 'Cómo comparar dos sistemas de leyes diferentes') del Libro XXIX, al discutir los sistemas francés e inglés para castigar a los testigos falsos, advierte que "para determinar cuál de esos sistemas es más agradable a la razón, debemos tomarlos como un todo y compararlos en su totalidad". Otro lugar más donde el enfoque comparativo de Montesquieu es evidente es el siguiente, del Capítulo XIII del Libro XXIX:

Como las leyes civiles dependen de las instituciones políticas, porque están hechas para la misma sociedad, siempre que se pretenda adoptar la ley civil de otra nación, convendría examinar de antemano si tienen las mismas instituciones y las mismas derecho político.

La figura fundadora moderna de la jurisprudencia comparada y antropológica fue Sir Henry Maine, un jurista e historiador del derecho británico. En su obra de 1861 Ley antigua: su conexión con la historia temprana de la sociedad y su relación con las ideas modernas, expuso sus puntos de vista sobre el desarrollo de las instituciones legales en las sociedades primitivas y participó en una discusión comparativa de las tradiciones legales orientales y occidentales. Este trabajo colocó el derecho comparado en su contexto histórico y fue muy leído e influyente.

El primer curso universitario sobre el tema se estableció en la Universidad de Oxford en 1869, con Maine asumiendo el cargo de profesor.

El derecho comparado en los EE. UU. fue presentado por un jurista que huía de la persecución en Alemania, Rudolf Schlesinger. Schlesinger finalmente se convirtió en profesor de derecho comparado en la Facultad de Derecho de Cornell, lo que ayudó a difundir la disciplina en los EE. UU.

Objetivo

El derecho comparado es una disciplina académica que involucra el estudio de los sistemas legales, incluidos sus elementos constitutivos y cómo difieren, y cómo sus elementos se combinan en un sistema.

Varias disciplinas se han desarrollado como ramas separadas del derecho comparado, incluido el derecho constitucional comparado, el derecho administrativo comparado, el derecho civil comparado (en el sentido del derecho de daños, contratos, propiedad y obligaciones), el derecho comercial comparado (en el sentido de organizaciones empresariales y comercio), y derecho penal comparado. Los estudios de estas áreas específicas pueden verse como micro o macro análisis legal comparativo, es decir, comparaciones detalladas de dos países o estudios de amplio alcance de varios países. Los estudios comparativos de derecho civil, por ejemplo, muestran cómo se organiza, interpreta y utiliza el derecho de las relaciones privadas en diferentes sistemas o países. Los fines del derecho comparado son:

• Profundizar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos vigentes
• Perfeccionar los ordenamientos jurídicos vigentes
• Posiblemente, para contribuir a la unificación de los sistemas legales, de menor o mayor escala (cf. por ejemplo, la iniciativa UNIDROIT)

Relación con otros sujetos jurídicos

El derecho comparado es diferente de la jurisprudencia general (es decir, la teoría jurídica) y del derecho internacional público y privado. Sin embargo, ayuda a informar todas estas áreas de normatividad.

Por ejemplo, el derecho comparado puede ayudar a las instituciones jurídicas internacionales, como las del Sistema de las Naciones Unidas, a analizar las leyes de diferentes países con respecto a sus obligaciones en virtud de tratados. El derecho comparado sería aplicable al derecho internacional privado al desarrollar un enfoque de interpretación en un análisis de conflictos. El derecho comparado puede contribuir a la teoría jurídica creando categorías y conceptos de aplicación general. El derecho comparado también puede proporcionar información sobre la cuestión de los trasplantes jurídicos, es decir, el trasplante de leyes e instituciones jurídicas de un sistema a otro. La noción de trasplantes legales fue acuñada por Alan Watson, uno de los eruditos legales de renombre mundial especializado en derecho comparado.

Asimismo, la utilidad del derecho comparado para la sociología del derecho y el derecho y la economía (y viceversa) es muy grande. El estudio comparativo de los diversos sistemas jurídicos puede mostrar cómo funcionan en la práctica diferentes normas jurídicas para un mismo problema. Por el contrario, la sociología del derecho y el derecho y la economía pueden ayudar al derecho comparado a responder preguntas como:

• ¿Cómo funcionan realmente las normas de los diferentes sistemas jurídicos en las respectivas sociedades?
• ¿Son comparables las normas jurídicas?
• ¿Cómo se explican las similitudes y diferencias entre los sistemas legales?

Clasificaciones de los sistemas legales

David

René David propuso la clasificación de los sistemas jurídicos, según la diferente ideología que inspira a cada uno, en cinco grupos o familias:

• leyes occidentales, un grupo subdividido en:
  • Subgrupo de derecho civil (cuya jurisprudencia se basa en el derecho romano posclásico)
  • Subgrupo de common law (con origen en el derecho inglés)
• Ley soviética
• ley musulmana
• ley hindú
• Ley China
• ley judía

Especialmente con respecto a la agregación de David de las leyes civiles y comunes en una sola familia, David argumentó que la antítesis entre los sistemas de derecho común y derecho civil es de naturaleza técnica más que ideológica. De un tipo diferente es, por ejemplo, la antítesis entre, digamos, las leyes italianas y estadounidenses, y de un tipo diferente que entre las leyes soviéticas, musulmanas, hindúes o chinas. Según David, los sistemas legales de derecho civil incluían aquellos países donde la ciencia jurídica se formuló de acuerdo con el derecho romano, mientras que los países de derecho consuetudinario son aquellos dominados por la ley hecha por los jueces. Las características que, en su opinión, diferencian de manera única a la familia legal occidental de las otras cuatro son:

• democracia liberal
• economía capitalista
• religión cristiana

Arminjon, Nolde y Wolff

Arminjon, Nolde y Wolff creían que, a los efectos de clasificar los (entonces) sistemas jurídicos contemporáneos del mundo, se requería que esos sistemas per se fueran estudiados, independientemente de factores externos, como los geográficos. Propusieron la clasificación del sistema legal en siete grupos, o las llamadas 'familias', en particular las:

• grupo francés, bajo el cual también se incluyeron los países que codificaron su derecho ya sea en el siglo XIX o en la primera mitad del siglo XX, tomando como modelo el código civil napoleónico del año 1804; esto incluye países y jurisdicciones como Italia, Portugal, España, Rumania, Luisiana, varios estados sudamericanos como Brasil, Quebec, Santa Lucía, las Islas Jónicas, Egipto y Líbano
• grupo alemán
• Grupo escandinavo, que comprende las leyes de Dinamarca, Noruega, Suecia, Finlandia e Islandia
• Grupo inglés, que incluye, entre otros, Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda
• grupo ruso
• grupo islámico (usado en el mundo musulmán)
• grupo hindú

Zweigert y Kötz

Konrad Zweigert y Hein Kötz proponen una metodología diferente y multidimensional para categorizar leyes, es decir, para ordenar familias de leyes. Sostienen que, para determinar tales familias, deben tenerse en cuenta cinco criterios, en particular: los antecedentes históricos, la forma de pensamiento característica, las diferentes instituciones, las fuentes de derecho reconocidas y la ideología dominante. Usando los criterios antes mencionados, clasifican los sistemas legales del mundo en seis familias:

• familia romana
• familia alemana
• familia de derecho consuetudinario
• familia nórdica
• Familia de las leyes del Lejano Oriente (China y Japón)
• Familia religiosa (ley judía, musulmana e hindú)

Hasta la segunda edición alemana de su introducción al derecho comparado, Zweigert y Kötz también solían mencionar el derecho soviético o socialista como otra familia de leyes.

Glenn

H. Patrick Glenn propuso que la clasificación de los sistemas legales coloca las leyes nacionales en el contexto más amplio de la tradición legal principal:

• Derecho ctónico (o indígena)
• ley talmúdica
• ley islámica
• ley hindú
• ley del confucianismo
• Ley civil
• Ley común

Asociaciones profesionales

• Asociación Estadounidense de Bibliotecas Jurídicas
• Sociedad Americana de Derecho Comparado
• Asociación Internacional de Independencia Judicial y Paz Mundial
• Asociación Internacional de Derecho Procesal
• Asociación de Derecho Internacional

Revistas de derecho comparado

• Revista americana de derecho comparado
• Revista de derecho alemán
• Revista de Legislación Comparada y Derecho Internacional
• La Revista de Derecho Comparado