Debida diligencia

Diligencia debida es la investigación o el ejercicio del cuidado que normalmente se espera que tome una persona o empresa razonable antes de celebrar un acuerdo o contrato con otra parte o un acto con cierto estándar de cuidado.

La diligencia debida puede ser una obligación legal, pero el término se aplica más comúnmente a las investigaciones voluntarias. También puede ofrecer una defensa contra acciones legales. Un ejemplo común de diligencia debida es el proceso a través del cual un comprador potencial evalúa una empresa objetivo o sus activos antes de una fusión o adquisición. La teoría detrás de la diligencia debida sostiene que realizar este tipo de investigación contribuye significativamente a la toma de decisiones informada al mejorar la cantidad y la calidad de la información disponible para los tomadores de decisiones y al garantizar que esta información se use sistemáticamente para deliberar sobre la decisión en cuestión y todos sus costos., beneficios y riesgos.

Desarrollo del término

El término "diligencia debida" se puede leer como "cuidado requerido" o "cuidado razonable" en el uso general, y se ha utilizado en el sentido literal de "esfuerzo necesario" desde al menos mediados del siglo XV. Se convirtió en un término legal especializado y luego en un término comercial común debido a la Ley de Valores de los Estados Unidos de 1933, donde el proceso se denomina "investigación razonable". Bajo la Sección 11b3, una persona podría evitar la responsabilidad por una declaración falsa de un hecho material si tenía, 'después de una investigación razonable, motivos razonables para creer y creyó, en ese momento', la verdad de la declaración. La defensa en la Sección 11, denominada más adelante en el uso legal como la "diligencia debida" defensa, podría ser utilizado por corredores de bolsa cuando se les acuse de divulgación inadecuada a los inversionistas de información material con respecto a la compra de valores. En el uso legal y comercial, el término pronto se utilizó para el proceso en sí en lugar de cómo se iba a realizar, por lo que las expresiones originales como "ejercer la debida diligencia en la investigación" y "investigación realizada con la debida diligencia" pronto se redujeron a "investigación de diligencia debida" y finalmente "diligencia debida".

Siempre que los agentes de bolsa ejerzan la "diligencia debida" (cuidado requerido) en su investigación sobre la empresa cuyas acciones estaban vendiendo, y siempre que revelaran al inversionista lo que encontraron, no serían responsables por la no divulgación de información que no se descubrió en el proceso de esa investigación.

La comunidad de agentes de bolsa rápidamente institucionalizó, como práctica estándar, la realización de investigaciones de diligencia debida de cualquier oferta de acciones en la que se involucraran. Originalmente, el término se limitaba a ofertas públicas de inversiones de capital, pero con el tiempo se ha asociado también con investigaciones de fusiones y adquisiciones privadas (M&A).

Ejemplos

Transacciones comerciales y finanzas corporativas

La debida diligencia toma diferentes formas dependiendo de su propósito:

1. The examination of a potential target for merger, acquisition, privatization, or similar corporate finance transactions normally by a buyer. (Esto puede incluir la debida diligencia o "reversa debida diligencia", es decir, una evaluación de una empresa, generalmente por un tercero en nombre de la empresa, antes de llevar a la empresa al mercado.)
2. Una investigación razonable centrada en asuntos futuros materiales.
3. Un examen que se realiza haciendo ciertas preguntas clave, incluyendo, cómo compramos, cómo estructuramos una adquisición, y cuánto pagamos?
4. Investigación de las prácticas actuales de proceso y políticas.
5. An examination aiming to make an acquisition decision via the principles of valoración and shareholder value analysis.

Un proceso de diligencia debida se puede dividir en nueve áreas distintas:

Es fundamental que los conceptos de valuaciones (análisis del valor del accionista) sean considerados en un proceso de due diligence. Esto es para reducir el número de fusiones y adquisiciones fallidas.

En este sentido, se han incorporado dos nuevas áreas de auditoría al marco de Due Diligence:

• la Auditoría de Compatibilidad que se ocupa de los componentes estratégicos de la transacción y en particular de la necesidad de añadir valor y
• la auditoría de Reconciliación, que vincula/consolida otras áreas de auditoría conjuntamente mediante una valoración formal para comprobar si se añadirá valor accionista.

Las áreas relevantes de preocupación pueden incluir la situación financiera, legal, laboral, fiscal, informática, medioambiental y de mercado/comercial de la empresa. Otras áreas incluyen propiedad intelectual, bienes muebles e inmuebles, seguro y cobertura de responsabilidad, revisión de instrumentos de deuda, beneficios para empleados (incluida la Ley del Cuidado de Salud a Bajo Precio) y asuntos laborales, inmigración y transacciones internacionales. Las áreas de enfoque en la diligencia debida continúan desarrollándose con la seguridad cibernética emergiendo como un área de preocupación para los compradores de negocios. El riesgo es un factor clave para determinar el 'deber de cuidado'. Las regulaciones requieren 'seguridad razonable' en los programas de ciberseguridad, y los litigantes examinan si el 'debido cuidado' fue practicado. Los resultados de la diligencia debida afectan una serie de aspectos de la transacción, incluido el precio de compra, las representaciones y garantías negociadas en el acuerdo de transacción y la indemnización provista por los vendedores.

La diligencia debida ha surgido como una profesión separada para los expertos en contabilidad y auditoría y, por lo general, se la conoce como servicios de transacciones.

Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero

Con el aumento del número y el tamaño de las sanciones, los Estados Unidos' La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) ha provocado que muchas instituciones estadounidenses analicen cómo evalúan todas sus relaciones en el extranjero. La falta de una diligencia debida de los agentes, vendedores y proveedores de una empresa, así como socios de fusiones y adquisiciones en países extranjeros podría llevar a hacer negocios con una organización vinculada a un funcionario extranjero o empresas estatales y sus ejecutivos.. Este vínculo podría percibirse como conducente al soborno de los funcionarios extranjeros y, como resultado, al incumplimiento de la FCPA. Se requiere diligencia debida con respecto al cumplimiento de la FCPA en dos aspectos:

1. La debida diligencia inicial – este paso es necesario para evaluar qué riesgo se implica en hacer negocios con una entidad antes de establecer una relación y evaluar el riesgo en ese momento.
2. La diligencia debida continua – este es el proceso de evaluación periódica de cada relación en el extranjero para encontrar vínculos entre las relaciones comerciales actuales en el extranjero y los vínculos con una actividad extranjera oficial o ilícita vinculada a la corrupción. Este proceso se llevará a cabo indefinidamente mientras exista una relación, y generalmente implica comparar las empresas y ejecutivos con una base de datos de funcionarios extranjeros. Este proceso debe realizarse en todas las relaciones, independientemente de su ubicación y a menudo forma parte de una iniciativa más amplia de Gestión de la Integridad.

En el contexto de fusiones y adquisiciones, los compradores pueden utilizar la fase de diligencia debida para integrar un objetivo en sus controles internos de la FCPA, centrando los esfuerzos iniciales en las revisiones necesarias de las actividades comerciales del objetivo con un alto riesgo de corrupción.

Si bien las instituciones financieras se encuentran entre las más agresivas en la definición de las mejores prácticas de la FCPA, las industrias de fabricación, venta minorista y energía son muy activas en la administración de los programas de cumplimiento de la FCPA.

Derechos humanos

Aprobada el 25 de mayo de 2011, los países miembros de la OCDE acordaron revisar sus lineamientos que promueven estándares más estrictos de comportamiento corporativo, incluidos los derechos humanos. Como parte de esta nueva definición, utilizaron un nuevo aspecto de la debida diligencia que requiere que una corporación investigue a terceros socios por posibles abusos de los derechos humanos.

Las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (un acuerdo internacional respaldado por el gobierno que brinda orientación sobre la conducta empresarial responsable) establecen que las empresas multinacionales "buscarán formas de prevenir o mitigar los impactos adversos sobre los derechos humanos que están directamente relacionados con sus negocios". operaciones, productos o servicios por una relación comercial, aunque no contribuyan a esos impactos".

El término "diligencia debida" fue propuesto originalmente en este contexto por el Representante Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y las Empresas, John Ruggie, quien lo utilizó como un paraguas para cubrir los pasos y procesos mediante los cuales una empresa comprende, supervisa y mitiga sus impactos en los derechos humanos. La evaluación del impacto sobre los derechos humanos es un componente de esto.

Las directrices de la ONU para la debida diligencia en materia de derechos humanos se formalizaron el 16 de junio de 2011, con la aprobación de los Principios rectores para las empresas y los derechos humanos de Ruggie.

Litigios civiles

La debida diligencia en el procedimiento civil es la idea de que es necesaria una investigación razonable antes de que se soliciten ciertos tipos de reparación. Por ejemplo, los esfuerzos debidamente diligentes para ubicar y/o notificar a una parte con un proceso civil es con frecuencia un requisito para una parte que busca utilizar medios distintos a la notificación personal para obtener jurisdicción sobre una parte. De manera similar, en áreas de la ley como la bancarrota, un abogado que represente a alguien que presenta una solicitud de bancarrota debe realizar la debida diligencia para determinar que las representaciones hechas en la solicitud de bancarrota son objetivamente precisas. La diligencia debida también es generalmente un requisito previo para una solicitud de reparación en los estados donde se permite a los litigantes civiles llevar a cabo el descubrimiento previo al litigio de los hechos necesarios para determinar si una parte tiene o no una base fáctica para una causa de acción.

En las acciones civiles que buscan la ejecución hipotecaria o la incautación de la propiedad, a la parte que solicita esta reparación se le exige con frecuencia que actúe con la debida diligencia para determinar quién puede reclamar un interés en la propiedad mediante la revisión de los registros públicos relacionados con la propiedad y, a veces, mediante una inspección física. de la propiedad que revelaría un posible interés en la propiedad de un arrendatario u otra persona.

La diligencia debida también es un concepto que se encuentra en el concepto de prescripción de los litigios civiles. Con frecuencia, un estatuto de limitaciones comienza a correr en contra de un demandante cuando ese demandante sabía o debería haber sabido si el demandante hubiera investigado el asunto con la debida diligencia que el demandante tenía un reclamo contra el demandado. En este contexto, el término "diligencia debida" determina el alcance del conocimiento implícito de una parte, al recibir notificación de hechos suficientes para constituir "notificación de investigación" que alerta a un posible demandante que una investigación más profunda podría revelar una causa de acción.

Derecho penal

En el derecho penal, la diligencia debida es la única defensa disponible para un delito de responsabilidad estricta (es decir, un delito que solo requiere actus reus y no mens rea). Una vez que se prueba el delito penal, el acusado debe probar en general que hizo todo lo posible para evitar que ocurriera el acto. No es suficiente que hayan tomado el estándar normal de cuidado en su industria, deben demostrar que tomaron todas las precauciones razonables.

La diligencia debida también se utiliza en el derecho penal para describir el alcance del deber de un fiscal, para realizar esfuerzos para entregar pruebas potencialmente exculpatorias, a los acusados penales (acusados).

En derecho penal, la "diligencia debida" también identifica el estándar que una entidad fiscal debe cumplir al emprender una acción contra un acusado, especialmente con respecto a la provisión del derecho constitucional y estatutario federal y estatal a un juicio rápido o a que se entregue una orden de detención en una acción. En los casos en que un imputado se encuentre en cualquier tipo de situación privativa de libertad en la que se vea restringida su libertad, corresponde exclusivamente a las entidades de persecución el deber de velar por la provisión de tales derechos y presentar al ciudadano ante el tribunal competente. Esto también se aplica cuando el sistema judicial respectivo y/o la entidad fiscalizadora tiene la dirección actual o la información de contacto de la parte nombrada y dicha parte no ha hecho ningún intento de evadir la notificación del enjuiciamiento de la acción.

Defensa de diligencia debida

En el Reino Unido, el "uso adecuado de un sistema de diligencia debida" puede utilizarse como defensa contra un cargo de incumplimiento de las normas, p. bajo las Regulaciones de Madera y Productos de Madera (Colocación en el Mercado) de 2013 y las Regulaciones de Protección Ambiental (Microesferas) (Inglaterra) de 2017, las empresas pueden defender un cargo de incumplimiento de las regulaciones si pueden demostrar que se han comprometido diligencia debida a un estándar necesario. Las referencias a la "diligencia debida" y el mantenimiento de un "sistema de debida diligencia" en el reglamento relativo a la madera se extraen del Reglamento 995/2010 de la Unión Europea, que cubre las obligaciones legales de los "operadores que comercializan madera y productos de la madera".