Custodia del menor

Custodia de menores, patria potestad o autoridad parental es un término legal relacionado con la tutela que se utiliza para describir la relación legal y práctica entre un padre o tutor y un niño bajo el cuidado de esa persona. La custodia de los hijos consiste en la custodia legal, que es el derecho a tomar decisiones sobre el niño, y la custodia física, que es el derecho y el deber de albergar, proveer y cuidar al niño. Los padres casados ​​normalmente tienen la custodia legal y física conjunta de sus hijos. Las decisiones sobre la custodia de los hijos suelen surgir en procesos de divorcio, nulidad, separación, adopción o muerte de los padres. En la mayoría de las jurisdicciones, la custodia de los hijos se determina de acuerdo con el interés superior del niño.

Tras la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño en la mayoría de los países, términos como responsabilidad parental, "residencia" y "contacto" (también conocido como "visitación", "tutela" o "tiempo de crianza" en los Estados Unidos) han reemplazado los conceptos de "custodia" y "acceso" en algunas naciones miembros. En lugar de que un padre tenga "custodia" o "acceso" a un niño, ahora se dice que un niño "reside" o tiene "contacto" con un padre.

Custodia legal

La custodia legal implica la división de derechos entre los padres para tomar decisiones importantes en la vida relacionadas con sus hijos menores. Dichas decisiones pueden incluir la elección de la escuela, el médico, los tratamientos médicos, el tratamiento de ortodoncia, el asesoramiento, la psicoterapia y la religión del niño.

La custodia legal puede ser conjunta, en cuyo caso ambos padres comparten los derechos de toma de decisiones, o exclusiva, en cuyo caso uno de los padres tiene derecho a tomar decisiones clave sin tener en cuenta los deseos del otro padre.

Custodia física

La custodia física establece dónde vive un niño y quién decide los asuntos cotidianos relacionados con el niño. Si un padre tiene la custodia física de un niño, la casa de ese padre normalmente será la residencia legal (domicilio) del niño. Los tiempos durante los cuales los padres brindan alojamiento y cuidado al niño se definen mediante un cronograma de crianza de custodia ordenado por un tribunal, también conocido como plan de crianza.

Formularios

Las diferentes formas de custodia física incluyen:

• Custodia exclusiva, un arreglo por el cual solo uno de los padres tiene la custodia física del niño. El otro padre sin custodia normalmente tendría derechos de visita regulares.
• Custodia física compartida, un acuerdo de crianza compartido en el que ambos padres tienen al niño durante aproximadamente la misma cantidad de tiempo y en el que ambos son padres con custodia.
• Custodia de nido de pájaro, un tipo de custodia física conjunta en la que los padres van y vienen de una residencia en la que el niño siempre reside, colocando la carga de la agitación y el movimiento sobre los padres en lugar del niño.
• Custodia dividida, un acuerdo en el que uno de los padres tiene la custodia exclusiva de algunos niños y el otro padre tiene la custodia exclusiva de los niños restantes.
• Custodia alterna, un arreglo por el cual el niño vive durante un período prolongado de tiempo con uno de los padres y una cantidad alterna de tiempo con el otro padre. Este tipo de arreglo también se conoce como custodia dividida.
• Custodia de terceros, un arreglo por el cual los niños no permanecen con ninguno de los padres biológicos y se colocan bajo la custodia de una tercera persona.

Custodia física conjunta

Custodia física conjunta, o paternidad compartida, significa que el niño vive con ambos padres por igual o aproximadamente igual cantidad de tiempo. En la custodia compartida, ambos padres son padres con custodia y ninguno de los padres es padre sin custodia. Con la custodia física conjunta, términos como "padre con custodia principal" y "residencia principal" no tienen otro significado legal que el de determinar el estado fiscal. El término "visita" no se usa en casos de custodia física compartida, sino solo para órdenes de custodia exclusiva. En la custodia física conjunta, el alojamiento y el cuidado reales del niño se comparten de acuerdo con un programa de custodia ordenado por un tribunal, también conocido como plan de crianza o programa de crianza.

Custodia exclusiva

Custodia física exclusiva significa que un niño reside con un solo padre, mientras que el otro padre puede tener derechos de visita con su hijo. El padre anterior es el padre con custodia mientras que el segundo es el padre sin custodia.

Predominio

Comparando 36 países occidentales en 2005/06, Thoroddur Bjarnason estudió la proporción de niños de 11 a 15 años que viven en diferentes arreglos de custodia infantil. El porcentaje de niños que viven en familias intactas con su madre y su padre fue más alto en Macedonia (93 %), Turquía (89 %), Croacia (89 %) e Italia (89 %), mientras que fue más bajo en los Estados Unidos (60 %), Rumanía (60 %), Estonia (66 %) y Letonia (67 %). En el resto de países anglófonos, fue del 70% en el Reino Unido, del 71% en Canadá y del 82% en Irlanda. Entre los niños que no vivían con ambos padres, el porcentaje en un acuerdo de crianza compartida versus custodia exclusiva fue más alto en Suecia (17 %), Islandia (11 %), Bélgica (11 %), Dinamarca (10 %), Italia (9%) y Noruega (9%). Con un 2% o menos, fue más bajo en Ucrania, Polonia, Croacia, Turquía, los Países Bajos y Rumania.La paternidad compartida está aumentando en popularidad, y para 2016/17, el porcentaje en Suecia había aumentado al 34 % entre el grupo de edad de 6 a 12 años y al 23 % entre los niños de 13 a 18 años.

Jurisdicción

Un caso de custodia de los hijos debe presentarse en un tribunal que tenga jurisdicción sobre las disputas por la custodia de los hijos. La jurisdicción normalmente surge de la presencia de los niños como residentes legales de la nación o estado donde se presenta un caso de custodia. Sin embargo, algunas naciones pueden reconocer la jurisdicción en función de la ciudadanía de un niño aunque el niño resida en otro país, o pueden permitir que un tribunal asuma jurisdicción sobre un caso de custodia de un niño, ya sea de forma temporal o permanente, en función de otros factores.

Las compras en el foro pueden ocurrir tanto entre naciones como, donde las leyes y prácticas difieren entre áreas, dentro de una nación. Si un demandante presenta una jurisdicción legal que cree que tiene leyes más favorables que otras jurisdicciones posibles, ese demandante puede ser acusado de foro de compras.

La Convención de La Haya busca evitar esto, también en los Estados Unidos de América, la Ley Uniforme de Jurisdicción y Ejecución de la Custodia de los Hijos fue adoptada por los 50 estados, los tribunales de derecho familiar se vieron obligados a diferir la jurisdicción al estado de origen.

La regla del "mejor interés"

En el contexto de los casos relacionados con la custodia, la regla del "mejor interés" sugiere que todas las decisiones legales tomadas para acomodar al niño se toman con el objetivo de garantizar la felicidad, la seguridad y el bienestar general del niño. Hay muchos factores diferentes que intervienen en la decisión que se toma en el mejor interés de un niño, que incluyen: la salud, el entorno y los intereses sociales del niño, la relación que cada padre tiene con el niño y la capacidad de cada padre para abordar las necesidades. de los niños.

Problemas con la regla del "mejor interés"

La regla del "mejor interés" se ha considerado como un estándar para determinar la custodia de los hijos durante los últimos 40 años de la historia. Aunque ha sido ampliamente favorecido entre los sistemas legales, existen algunas deficiencias en el concepto. Robert Mnookin, un abogado estadounidense, autor y profesor de derecho en la Facultad de Derecho de Harvard, afirmó que la regla del interés superior es indeterminada. Se considera que es un conjunto amplio y vago de pautas que solo conduce a un mayor conflicto entre los padres en lugar de promover la cooperación que realmente conduciría a que se satisfaga el interés superior del niño. Algunos de estos problemas incluyen específicamente:

• La prueba actual del mejor interés genera costos elevados, que pueden imponer tanto al tribunal como a las partes contrarias.
• La verificabilidad del estándar de interés superior es difícil de lograr. La privacidad de la vida familiar dificulta la evaluación de las pruebas aportadas. El estándar del interés superior solo empeora el problema, en el que se alienta a ambas partes a presentar evidencia de la calidad de su crianza (lo que también promueve tratar de refutar las capacidades de la parte contraria para tomar al niño bajo custodia).
• En un ejemplo de divorcio, ambas partes están experimentando altos niveles de estrés, lo que podría constituir una base deficiente para evaluar los comportamientos y las relaciones familiares.

Para analizar mejor el "mejor interés" de los niños, se realizaron varios experimentos para observar las opiniones de los propios niños. Se encontró que los hijos de padres divorciados querían pasar el mismo tiempo con ambos padres. Los estudios realizados por Wallerstein, Lewis y Blakeslee (2002) muestran que los niños de todos los rangos de edad indican que la crianza equitativa o compartida es lo mejor para ellos el 93 por ciento del tiempo. Varios otros estudios pudieron producir resultados similares, incluidos Smart (2002), Fabricus y Hall (2003), Parkinson y Cashmore y Single (2003).Como resultado, ha habido un impulso para permitir la custodia compartida de los niños en los años más recientes, que se esfuerza por satisfacer mejor los intereses de los niños y, más evidentemente, favorece una postura neutral en cuanto al género en el tema de la custodia. Sin embargo, la decisión es altamente situacional, ya que la custodia compartida solo puede lograrse en ausencia de ciertas excepciones. Por ejemplo, el historial de violencia doméstica encontrado en cualquiera de los padres ciertamente puede superar la posibilidad de la custodia compartida de un niño.

Ciencias económicas

En un análisis económico, Imran Rasul concluyó que si uno de los padres valora la calidad del niño más que el otro, los cónyuges prefieren que ese padre tenga la custodia exclusiva, mientras que la custodia compartida es óptima para los padres con una valoración relativamente igual de la calidad del niño. Además, concluyó que "es más probable que la custodia compartida sea óptima cuando los costos del divorcio caen, de modo que los niños mantengan el contacto con ambos padres" y que "esto puede mejorar el bienestar infantil".

Cuestiones de género

A medida que los roles de los niños han cambiado en los últimos dos siglos de activos económicos a individuos, también lo ha hecho el papel de las madres y los padres en cuanto a quién brindaría el mejor cuidado para el niño. Muchos juzgados y jueces se inclinan más por la figura materna cuando hay un juicio por la custodia de un hijo. Según el estudio Family Change and Time Allocation in American Families realizado en UCLA, las mujeres asignan alrededor de 13,9 horas a la semana al cuidado de los niños, mientras que los hombres asignan alrededor de 7 horas a la semana. Además, según la Encuesta de población actual, en 2013, las madres con custodia tenían más probabilidades de tener acuerdos de manutención infantil (52.3 por ciento) en comparación con los padres con custodia (31.4 por ciento).

Los activistas por los derechos de las mujeres y los padres a menudo se involucran en cuestiones de custodia de los hijos, ya que el tema de la paternidad equitativa es controvertido, y la mayoría de las veces combina los intereses del niño con los de las madres o los padres. Las activistas por los derechos de las mujeres están preocupadas por "la violencia familiar, el reconocimiento del cuidado primario y las desigualdades asociadas con la concesión de la custodia legal conjunta sin la responsabilidad correspondiente de la participación en el cuidado de los niños". Los activistas por los derechos de los padres están más preocupados por su "privación de derechos de la vida de los niños, la importancia del apego entre padres e hijos, la lucha contra la alienación de los padres y la aplicación del acceso".Los tribunales no pueden determinar con certeza el interés superior de un niño en particular, y los jueces están "obligados a confiar en sus propias interpretaciones de los intereses de los niños, sesgos idiosincrásicos y juicios basados ​​en valores subjetivos, incluido el sesgo de género". Actualmente, los jueces están utilizando el estándar del "mejor interés del niño" que se hizo para considerar los intereses del niño antes que las madres y los padres, incluidas las necesidades mentales, emocionales, físicas, religiosas y sociales del niño.

La pobreza infantil, la falta de recursos y la dependencia económica de las mujeres respecto de los hombres siguen siendo problemas urgentes que no se notan de manera efectiva durante los juicios por custodia.

Australia

Cada padre tiene una responsabilidad en virtud de la Ley de Derecho de Familia de Australia de 1975 por sus hijos. La patria potestad no cambia en los casos de separación o disfunción entre ambos progenitores.

En el caso de divorcio o separación de los padres pueden surgir muchos obstáculos en el camino con respecto a la custodia de sus hijos, decidir quién será el padre custodio, etc. En Australia, cuando los padres no pueden llegar a un acuerdo que satisfaga las necesidades de ambos en lo que respecta a la custodia de sus hijos, los casos se llevan al Tribunal de Familia de Australia, lo que sucede en más escenarios de los esperados. Cuando los padres no pueden ponerse de acuerdo sobre estos arreglos y llevar el asunto a los tribunales, el tribunal dicta órdenes sobre las responsabilidades de los padres y tiene el poder de aprobar y emitir órdenes de consentimiento.

República Checa

En la República Checa, a ambos padres se les confía la custodia del niño hasta que un tribunal decida lo contrario.

El divorcio es posible solo después de que se dicte una decisión judicial sobre la custodia. Se debe tomar una decisión dentro de los seis meses; sin embargo, cuando los padres no logran llegar a un acuerdo, los casos suelen demorar mucho más. El tribunal decide teniendo en cuenta el interés superior del niño. En el caso de niños mayores de 12 años, la preferencia del niño se vuelve clave para el fallo del tribunal. El tribunal también puede remitir a los padres a la mediación, probar "modos de prueba" de varios arreglos de custodia o solicitar una evaluación psicológica y psiquiátrica de los niños y los padres. En circunstancias exigentes, un padre puede solicitar una orden judicial preliminar para la custodia o los pagos de manutención infantil. El tribunal debe decidir si concede la medida cautelar en un plazo de siete días.

Pakistán

En Pakistán, la Ley de Guardianes y Tutelas de 1890 es la ley principal que rige la custodia de los niños. De conformidad con ese estatuto y jurisprudencia, el principio rector en las determinaciones de custodia de los hijos, ya sea para un padre o un tercero, es el bienestar del menor.

Estados Unidos

Observar la historia de la custodia de los hijos demuestra cómo las opiniones de los niños y la relación entre esposos y esposas han cambiado con el tiempo. La visión de los niños ha cambiado de activos económicos a individuos con sus propios intereses. Los padres también fueron vistos una vez como cabeza de familia en comparación con la actualidad, cuando los padres y las madres tienen una posición más equitativa en el cuidado de sus hijos.

La era colonial y la república temprana: 1630-1830

Durante este período, surgieron problemas de custodia con ocasiones distintas al divorcio, como la muerte del padre o de ambos padres, la incapacidad de los padres para cuidar a los niños o con situaciones que involucran a niños ilegítimos. Los niños en ese momento eran vistos como activos económicos con valor laboral. Además de esto, la única otra consideración importante para determinar la custodia era la capacidad de los adultos para supervisar y criar al niño. Las viudas perderían a sus hijos porque no podrían mantenerlos. Estos niños serían tomados de la madre y entregados a otra familia que mantendría al niño a cambio de los servicios laborales del niño. De lo contrario, los padres eran vistos como cabeza de familia y tenían derechos completos de custodia de los niños.

El siglo diecinueve

La visión de los niños como sirvientes de sus padres y activos económicos comenzó a cambiar en el siglo XIX. Se vio que los niños tenían intereses propios que a menudo se asociaban con el cuidado de una madre cariñosa. El movimiento de mujeres de la época también luchó por el derecho de las mujeres a la custodia de los hijos en su campaña. Los jueces finalmente comenzaron a favorecer el "interés superior del niño", que, especialmente en el caso de las niñas y las niñas, estaba asociado con las madres. La presunción materna se desarrolló judicialmente a través de la legislatura como la "Doctrina de los años tiernos" que presumía que los niños debían ser colocados con sus madres en los debates de custodia.Se consideraba que otorgar la custodia al padre "despreciaba a la naturaleza y arrebataba a los indefensos, arrancando la infancia del seno de una madre cariñosa, y poniéndola en las manos toscas del padre" cuando la madre era "la nodriza más suave y segura de infancia". Esta presunción maternal continuó durante más de cien años. La única excepción a la presunción materna era si se consideraba que la madre era "no apta". La mayoría de las veces, esto ocurría cuando las mujeres habían cometido adulterio o dejado a su marido.

Principios del siglo XX

A principios del siglo XX, los casos de divorcio se volvieron más comunes y, al mismo tiempo, la disputa por la custodia se convirtió en un problema que afectó a muchas familias. Con las actitudes cambiantes de los locos años 20, la conducta sexual de una mujer ya no le impedía recibir la custodia de sus hijos. Se eliminó el doble rasero sobre la conducta sexual de padres y madres. La nueva regla según Keezer sobre la Ley de Matrimonio y Divorcio establecía que "Cuando los niños son de tierna edad, en igualdad de condiciones, se prefiere a la madre como su tutora, y esto más especialmente en el caso de las niñas, y esto aunque puede haber sido culpable de delitos en el pasado, pero no hay evidencia de que fuera delincuente en el momento de determinar el asunto por parte del tribunal".

Finales del siglo XX y principios del XXI

A finales del siglo XX y principios del XXI, las tasas de divorcio aumentaron drásticamente. Debido a la naturaleza del divorcio, las reglas que rigen la custodia de los hijos se volvieron cada vez más difíciles de determinar. Fue en este momento que se cuestionó la idea de que las madres fueran favorecidas para obtener la custodia de los niños en caso de divorcio. “El simple hecho de ser madre no indica, por sí mismo, una capacidad o voluntad de brindar una calidad de cuidado diferente a la que puede brindar el padre”, afirmó un tribunal de Nueva York en 1973.Fue en ese momento que se cambió la base de la "regla del interés superior" para abordar muchos aspectos del cuidado del niño a fin de promover la neutralidad de género en las decisiones relativas a la custodia. Estos aspectos incluyen las necesidades mentales, emocionales, físicas, religiosas y sociales del niño. Todos los niños tienen derecho a servicios que les impidan sufrir daños físicos o psicológicos. Esto significa que al evaluar el interés superior del niño, no solo es importante evaluar a los padres que luchan por la custodia, sino también los entornos en los que el niño estaría bajo la custodia de cualquiera de los padres. En una situación en la que ninguno de los padres se consideraría un cuidador apropiado para un niño, la custodia se otorgaría a un centro de crianza temporal.

En algunos estados, la custodia física conjunta crea una presunción de paternidad compartida igualitaria; sin embargo, en la mayoría de los estados, la custodia física conjunta crea la obligación de proporcionar a cada uno de los padres "períodos significativos" de custodia física para asegurar que el niño tenga "períodos frecuentes y continuos". contacto" con ambos padres. Por ejemplo, los estados de EE. UU. como Alabama, California y Texas no requieren necesariamente órdenes de custodia compartida para que el tiempo de crianza sea sustancialmente igual, mientras que estados como Arizona, Georgia y Luisiana sí requieren órdenes de custodia compartida para que el tiempo de crianza sea sustancialmente igual. donde sea factible. Los tribunales no han definido claramente qué significan "períodos significativos" y "contacto frecuente y continuo", lo que requiere que los padres litiguen para averiguarlo.