Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores o Convención de La Haya sobre Sustracción es un tratado multilateral que proporciona un método expedito para devolver a un niño sustraído internacionalmente por uno de sus padres de un país miembro a otro. La convención se redactó para garantizar la pronta restitución de los niños que han sido sustraídos de su país de residencia habitual o retenidos ilícitamente en un estado contratante que no es su país de residencia habitual.

La convención fue desarrollada por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (HCCH). La convención se concluyó el 25 de octubre de 1980 y entró en vigor entre los signatarios el 1 de diciembre de 1983.

La intención principal de la convención es preservar cualquier acuerdo de custodia de menores de status quo que existiera inmediatamente antes de una supuesta sustracción o retención ilícita, disuadiendo así a un padre de cruzar fronteras internacionales en busca de un tribunal más comprensivo. La Convención se aplica únicamente a los niños menores de 16 años.

En 2021, hay 101 partes en la convención; Barbados y Guyana siendo los últimos países en acceder, en 2019.

Naturaleza procesal

La Convención no altera ningún derecho sustantivo del padre o del hijo. La Convención requiere que un tribunal en el que se presente una acción de la Convención de La Haya no debe considerar los méritos de ninguna disputa subyacente sobre la custodia de los hijos, sino que debe determinar solo el país en el que se debe adjudicar esa disputa. La restitución del niño es al país miembro y no específicamente al progenitor dejado atrás.

El Convenio exige la restitución de un niño que era un "residente habitual" en una parte contratante inmediatamente antes de una acción que constituye una violación de los derechos de custodia o de visita. La Convención dispone que todos los estados contratantes, así como los órganos judiciales y administrativos de esos estados contratantes, "actuarán con rapidez en todos los procedimientos que busquen la restitución de un niño" y que esas instituciones utilizarán los procedimientos más rápidos disponibles a fin de que la decisión final se tomará dentro de las seis semanas siguientes a la fecha de inicio del procedimiento.

Sustracción o retención ilícita

La Convención dispone que el traslado o retención de un niño es "ilícito" siempre que:

una. Es en violación de los derechos de custodia atribuidos a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea conjuntamente o solo, en virtud de la ley del Estado en el que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes del traslado o retención; y B. en el momento de la remoción o retención, esos derechos se ejercieron efectivamente, ya sea en forma conjunta o individual, o se habrían ejercido de no haber sido por la remoción o retención.

Estos derechos de custodia pueden nacer de pleno derecho o en virtud de una decisión judicial o administrativa, o en virtud de un acuerdo que tenga efectos jurídicos en virtud de la ley del país de residencia habitual. El informe explicativo de la convención aclara lo que es ilícito en este sentido:

Desde el punto de vista de la Convención, la sustracción de un niño por uno de los cotitulares sin el consentimiento del otro, es... ilícita, y esta ilicitud se deriva en este caso particular, no de alguna acción en violación de una ley particular, sino del hecho de que tal acción ha hecho caso omiso de los derechos del otro progenitor que también están protegidos por la ley, y ha interferido en su normal ejercicio.

La jurisprudencia internacional en desarrollo sobre la aplicación de la convención está comenzando a poner menos énfasis en la intención de los padres para determinar si se ha producido una sustracción o retención ilícita del niño. Por ejemplo, en la decisión de la Corte Suprema de Canadá de 2018 de la Oficina del Abogado de Niños v. Balev, la Corte Suprema sostuvo que un juez presidente debe considerar todas las consideraciones relevantes para decidir si se ha producido una sustracción de menores y si la intención o el acuerdo de los padres es uno de los muchos factores a considerar. La Unión Europea adoptó el mismo enfoque cuando la Quinta Sala sostuvo en OL c. PQ(2017) C‑111/17 que la intención de los padres por sí sola no puede, como regla general, ser determinante para la determinación de la residencia habitual de un niño. Esta posición también es compartida por la jurisprudencia del Reino Unido, Australia y Nueva Zelanda. El enfoque en los EE. UU. sobre el papel que juega la intención de los padres en la determinación de si se ha producido una sustracción de menores está dividido.

La implicación de este enfoque es que la residencia habitual de un niño podría cambiar mientras permanece con uno de los padres en una jurisdicción diferente a pesar de cualquier acuerdo entre los padres en cuanto a la residencia habitual del niño.

Domicilio habitual

La determinación del lugar de residencia habitual de un niño es clave para una solicitud de restitución del niño bajo la convención. La solicitud sólo puede prosperar si el menor tenía, inmediatamente antes del supuesto traslado o retención, su residencia habitual en el Estado miembro al que se solicita la restitución.

El Convenio no define el término "residencia habitual", pero no pretende ser un término técnico.

La jurisprudencia de la UE sostiene que la 'residencia habitual' de un niño es un lugar donde el niño tiene algún grado de integración en un entorno social y familiar. El tribunal decisorio debe tener en cuenta todas las circunstancias específicas de cada caso individual. Para constituir residencia habitual, el hijo debe estar físicamente presente en ese lugar y esa presencia no puede ser temporal o intermitente. Otros factores relevantes para la determinación de la residencia habitual incluyen la duración, la regularidad, las condiciones y los motivos de la estancia del niño en el territorio de un Estado miembro y la nacionalidad del niño.

En Canadá se adoptó un enfoque similar, conocido como "enfoque híbrido", luego de la histórica decisión de Office of the Children's Lawyer v. Balev. Bajo el enfoque híbrido, el juez que determina la residencia habitual debe considerar todas las consideraciones relevantes que surgen de los hechos del caso. En particular, el juez de aplicación determina el eje de la vida del niño que es el entorno familiar y social en el que se ha desarrollado su vida, inmediatamente anterior a la sustracción o retención. El juez considera todos los vínculos y circunstancias relevantes: los vínculos del niño y las circunstancias en el país A; las circunstancias del traslado del niño del país A al país B; y los vínculos del niño y las circunstancias en el país B.

Hay jurisprudencia en los EE. UU. que continúa tratando la intención compartida de los padres como un factor decisivo en la determinación de la residencia habitual de un niño. Según este análisis, un padre no puede crear unilateralmente una nueva residencia habitual mediante la sustracción o secuestro indebidos de un niño. Debido a que la determinación de "residencia habitual" es principalmente una determinación "basada en hechos" y no una que esté obstaculizada por tecnicismos legales, el tribunal debe considerar esos hechos, las intenciones compartidas de las partes, la historia de la ubicación de los niños y el acuerdo resuelto. naturaleza de la familia anterior a los hechos que motivan la solicitud de restitución.

Reglas especiales de evidencia

La Convención establece reglas especiales para la admisión y consideración de pruebas independientes de las normas probatorias establecidas por cualquier país miembro. El artículo 30 establece que la Solicitud de Asistencia, así como cualquier documento adjunto a esa solicitud o presentado a la Autoridad Central o por ésta, son admisibles en cualquier procedimiento para la restitución de un niño. La convención también establece que ninguna nación miembro puede exigir la legalización u otra formalidad similar de los documentos subyacentes en el contexto de un procedimiento de la Convención.Además, el tribunal ante el cual se tramita una acción convencional “puede tomar conocimiento directamente de la ley y de las decisiones judiciales o administrativas, formalmente reconocidas o no en el Estado de residencia habitual del niño, sin recurrir a los procedimientos específicos para la prueba de esa ley o para el reconocimiento de decisiones extranjeras que de otro modo serían aplicables" al determinar si existe una sustracción o retención ilícita en virtud de la convención.

Defensas limitadas para volver

La Convención limita las defensas contra la restitución de un niño sustraído o retenido ilícitamente. Para defenderse contra la restitución del menor, el demandado debe establecer, en la medida requerida por el estándar de prueba aplicable (generalmente determinado por la lex fori, es decir, la ley del estado donde se encuentra el tribunal):

(a) que el peticionario no estaba "ejerciendo realmente los derechos de custodia en el momento de la remoción o retención" en virtud del artículo 3; o

(b) que el peticionario "había dado su consentimiento o consentido en la remoción o retención" bajo el Artículo 13; o

(c) que ha pasado más de un año desde el momento del traslado o retención ilícita hasta la fecha de inicio de los procedimientos judiciales o administrativos, de conformidad con el artículo 12; o

(d) que el niño tiene la edad y el grado de madurez suficientes para objetar a sabiendas que se le devuelva al peticionario y que es apropiado atender esa objeción, de conformidad con el artículo 13; o

(e) que "existe un grave riesgo de que la restitución del niño exponga al niño a daños físicos o psicológicos o que de otro modo coloque al niño en una situación intolerable", en virtud del artículo 13(b); o

(f) que la restitución del niño sometería al niño a la violación de los derechos humanos básicos y las libertades fundamentales, en virtud del artículo 20.

El interés superior del niño desempeña un papel limitado a la hora de decidir una solicitud presentada en virtud de la convención. En X c. Letonia, una decisión de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos señalada por la Comisión Especial sobre el Funcionamiento Práctico de la convención de 2017, el tribunal declaró que "el concepto del interés superior del niño debe evaluarse a la luz de las excepciones previstas por el Convenio, que se refieren al paso del tiempo (artículo 12), las condiciones de aplicación del Convenio (artículo 13 (a)) y la existencia de un "riesgo grave" (artículo 13 (b)), y el cumplimiento de los principios fundamentales del Estado requerido sobre la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (artículo 20)."

Excepción por riesgos graves – Artículo 13(b)

En X c. Letonia, la Gran Sala sostuvo que el progenitor que se opone a la restitución de un niño sobre la base de la excepción del artículo 13(b) debe aportar pruebas suficientes de la existencia de un riesgo que pueda describirse específicamente como "grave". Además, como sostuvo la Gran Sala, si bien el artículo 13(b) contempla un "riesgo grave" que implique no sólo un "daño físico o psíquico", sino también "una situación intolerable", tal situación no incluye los inconvenientes necesariamente vinculados a la experiencia de retorno, sino sólo situaciones que van más allá de lo que un niño podría soportar razonablemente.

Estados partes

A partir de julio de 2019, hay 101 partes en la convención. El último estado en adherirse a la convención fue Barbados en 2019.