Convención de La Haya sobre Fideicomisos

La Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable a los Fideicomisos y sobre su Reconocimiento, o Convención de La Haya sobre Fideicomisos, es un tratado multilateral desarrollado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado sobre la Ley Aplicable a los Fideicomisos. Concluyó el 1 de julio de 1985, entró en vigor el 1 de enero de 1992 y, a septiembre de 2017, ha sido ratificado por 14 países. El Convenio utiliza una definición armonizada de fideicomiso, que es el objeto del convenio, y establece reglas de conflicto para resolver problemas en la elección de la ley aplicable. Las disposiciones clave de la Convención son:

• cada parte reconoce la existencia y validez de los fideicomisos. Sin embargo, la Convención solo se relaciona con fideicomisos con un instrumento de fideicomiso escrito. No se aplicarían los fideicomisos que surgen (generalmente en jurisdicciones de derecho consuetudinario) sin un instrumento de fideicomiso por escrito.
• la Convención establece las características de los fideicomisos bajo la convención (incluso las jurisdicciones con un historial legal considerable relacionado con los fideicomisos encuentran esto difícil)
• el Convenio establece reglas claras para determinar la ley que rige los fideicomisos con un elemento transfronterizo.

Fondo

Muchos estados no tienen una ley de fideicomisos desarrollada, o los principios difieren significativamente entre estados. Por lo tanto, era necesario que el Convenio de La Haya definiera un fideicomiso para indicar el rango de transacciones legales reguladas por el Convenio y, quizás más significativamente, el rango de aplicaciones no reguladas. La definición ofrecida en el artículo 2 es:...la relación jurídica creada, entre vivos o por muerte, por una persona, el fideicomitente, cuando los bienes han sido puestos bajo el control de un fideicomisario en beneficio de un beneficiario o para un fin determinado.Un fideicomiso tiene las siguientes características:(a) los activos constituyen un fondo separado y no son parte del patrimonio propio del fideicomisario;(b) el título de los bienes del fideicomiso está a nombre del fideicomisario oa nombre de otra persona en nombre del fideicomisario;(c) el fideicomisario tiene la facultad y el deber, respecto de los cuales es responsable, de administrar, emplear o disponer de los bienes de acuerdo con los términos del fideicomiso y los deberes especiales que le impone la ley. La reserva por parte del fideicomitente de ciertos derechos y facultades, y el hecho de que el fideicomisario pueda tener él mismo derechos como beneficiario, no son necesariamente incompatibles con la existencia de un fideicomiso.

El artículo 3 establece que la Convención sólo se aplica a los fideicomisos expresos constituidos voluntariamente y acreditados por escrito. Por lo tanto, no cubrirá los fideicomisos orales, fideicomisos resultantes, fideicomisos constructivos, fideicomisos estatutarios o fideicomisos creados por orden judicial. Pero los estados signatarios son libres de aplicar la Convención a cualquier forma de fideicomiso. Hay problemas de cuestión incidental si el fideicomiso es testamentario y, conforme al artículo 4, si se alega que el testador careció de capacidad, o que el testamento es inválido de forma o de fondo, o que ha sido revocado, estas cuestiones deben determinarse primero bajo el foro lexReglas de conflicto sobre caracterización y elección de la ley antes de que puedan aplicarse las reglas de la Convención. Esto incluirá, por ejemplo, una consideración detallada de cualquier arreglo matrimonial o ley aplicable que contenga disposiciones sobre bienes gananciales que puedan impedir que el testador enajene bienes de un cónyuge o hijo de la familia (ver sucesión (conflicto)). Obviamente, si el testamento que pretende crear el fideicomiso se declara inválido, no hay fideicomisos sobre los que adjudicar.

La ley aplicable

El artículo 6 permite al fideicomitente seleccionar la ley aplicable en el acto entre vivos o testamentario. En circunstancias normales, el fideicomitente actuará con asesoramiento profesional y hará una selección expresa o implícita de los hechos del caso. Pero, según Actable 6(2), si el fideicomitente selecciona una ley sin disposiciones relevantes o las disposiciones de la ley municipal seleccionadas serían inapropiadas, o no hay selección, el Artículo 7 se aplica para seleccionar la ley que está más estrechamente relacionada con la transacción. Esto se juzga por referencia a cuatro factores de conexión alternativos que se deben considerar en el momento en que se crea el fideicomiso putativo:

1. el lugar donde se administrará el fideicomiso;
2. el lugar donde se encuentran los bienes (para inmuebles, no hay problema, la lex situs se identifica fácilmente; para bienes muebles, la forma más común es la elección en acción, como acciones y bonos, y su ubicación no cambia (al portador bonos y otros instrumentos en los que el título se determina por la mera posesión son relativamente poco comunes), pero para los bienes tangibles, este suele ser el lugar donde se encuentran los bienes en el momento de la audiencia, dado que este representa el lugar donde cualquier orden judicial tendría para hacerse cumplir: ver propiedad (conflicto));
3. el lugar donde el fideicomisario reside o lleva a cabo sus negocios;
4. el lugar donde ha de cumplirse el objeto u objeto del fideicomiso.

A pesar de la identificación de estos cuatro factores, el tribunal debe realizar una evaluación completa de todas las circunstancias. Por lo tanto, sería relevante considerar la distribución de los activos si en estados separados, el propósito del fideicomiso (que podría ser la evasión de impuestos u otras disposiciones en algunos de los estados donde se encuentran los activos), la lex domicilii o lex patriae del fideicomitente y de los beneficiarios (particularmente si el negocio legal es un acuerdo matrimonial o testamentario), la forma legal del documento, y la ley del lugar donde se ejecutó el documento (este último factor puede ser accidental y así de valor marginal, o ideado para aprovechar una ley favorable y tan altamente significativa).

El alcance de la ley aplicable

Según el artículo 8, la ley especificada por el artículo 6 o 7 regirá la validez del fideicomiso, su constitución, sus efectos y la administración del fideicomiso. En particular, dicha ley regirá:(a) el nombramiento, renuncia y remoción de los síndicos, la capacidad para actuar como síndico y la devolución del cargo de síndico;(b) los derechos y deberes de los fideicomisarios entre sí;(c) el derecho de los fideicomisarios a delegar total o parcialmente el desempeño de sus funciones o el ejercicio de sus poderes;(d) el poder de los fideicomisarios para administrar o disponer de los bienes del fideicomiso, para crear garantías reales sobre los bienes del fideicomiso, o para adquirir nuevos bienes;(e) los poderes de inversión de los fideicomisarios;(f) restricciones sobre la duración del fideicomiso y sobre la facultad de acumular los ingresos del fideicomiso;(g) las relaciones entre los fideicomisarios y los beneficiarios, incluida la responsabilidad personal de los fideicomisarios hacia los beneficiarios;(h) la variación de la terminación del fideicomiso (debido a que la variación está expresamente dentro del alcance de la Ley Aplicable, esto puede ser un factor importante en cualquier cuestión de forum non conveniens planteada si se presenta una solicitud de variación a un foro que no sea un foro de la Ley Aplicable);(i) la distribución de los bienes fideicomitidos;j) el deber de los síndicos de dar cuenta de su administración.

Ruptura

Los artículos 9 y 10 permiten que la Ley Aplicable mediante la cual se ha establecido la validez del fideicomiso, separe los aspectos del fideicomiso y su administración de modo que se apliquen leyes separadas a cada componente. De hecho, el fideicomitente puede seleccionar expresamente una Ley Aplicable para cada componente y el tribunal del foro debe respetar sus deseos. Pero, en términos generales, es deseable que se aplique una ley única a la administración y el hecho de que puedan existir bienes ubicados en estados separados no debe, per se, justificar la ruptura del fideicomiso. La lex situs pertinente se puede aplicar para microgestionar los activos por parte del fideicomisario sin tener que aplicar la situsley a la administración del fideicomiso en ese estado. Del mismo modo, este no es un argumento a favor de un enfoque judicial que favorezca la ley del lugar de administración como Ley Aplicable. Si bien la administración debe cumplir con las leyes municipales para fines generales, el deber de honrar la voluntad del fideicomitente puede hacer de la ley del lugar donde se ha de realizar la parte más significativa de esa intención la única ley más significativa.

Reconocimiento

De conformidad con el Artículo 11, un fideicomiso que cumpla con la Ley Aplicable se reconocerá como un fideicomiso que implica, como mínimo, que los bienes del fideicomiso constituyen un fondo separado, que el fideicomisario puede demandar y ser demandado en su calidad de fideicomisario, y que o ella puede comparecer o actuar en esta capacidad ante un notario o cualquier persona que actúe en una capacidad oficial. En la medida en que la ley aplicable al fideicomiso exija o disponga, este reconocimiento implica en particular:(a) que los acreedores personales del fideicomisario no tendrán recurso contra los bienes del fideicomiso;(b) que los bienes del fideicomiso no formarán parte del patrimonio del fideicomisario en caso de insolvencia o quiebra;(c) que los bienes del fideicomiso no formarán parte de los bienes matrimoniales del fideicomisario o de su cónyuge ni del patrimonio del fideicomisario a su muerte;(d) que los bienes fideicomitidos podrán recuperarse cuando el fiduciario, en incumplimiento del fideicomiso, haya mezclado bienes fideicomitidos con sus propios bienes o haya enajenado bienes fideicomitidos.

Sin embargo, los derechos y obligaciones de cualquier tercero titular de los activos permanecerán sujetos a la ley determinada por las reglas de elección de ley de la lex fori. Por lo tanto, aunque el Convenio prevé el o los fideicomisarios y cualquier tercero, no aborda la posición de los beneficiarios que, por ejemplo, podrían desear perseguir activos entremezclados con los bienes personales del fideicomisario a través de acciones de rastreo. Uno de los problemas que pueden encontrar los beneficiarios se aborda en el artículo 12, que considera el problema cuando el situsla ley no tiene un sistema de registro de títulos que refleje el registro de propiedad en una capacidad representativa. Si bien reconoce que el Convenio no puede exigir a los Estados que modifiquen sus registros existentes, establece que el fideicomisario tendrá derecho, en la medida en que esto no esté prohibido por la ley del Estado en el que se solicita el registro o sea incompatible con él, a hacerlo en su calidad de fideicomisario o de cualquier otra forma que se dé a conocer la existencia del fideicomiso. Esto reconoce implícitamente la conveniencia de que todos los sistemas de registro distingan entre títulos reales y representativos.

Esta dificultad general de que las leyes municipales no respalden fideicomisos se aborda en el artículo 13, que considera la situación de quienes desean crear un fideicomiso pero solo pueden hacerlo invocando leyes enteramente fuera de su propio estado. Como aplicación de la cortesía, ningún estado del foro está obligado a reconocer un fideicomiso cuyos elementos significativos, excepto la elección de la ley aplicable, el lugar de administración y la residencia habitual del fideicomisario, están más estrechamente relacionados con Estados que no no tener involucrada la institución del fideicomiso o la categoría del fideicomiso. Pero, debido a que esto podría interpretarse como una invitación a no validar arreglos financieros perfectamente apropiados para los beneficiarios que lo merecen, El artículo 14 dispone que el Convenio no impedirá la aplicación de normas jurídicas más favorables al reconocimiento de fideicomisos. Esto refleja las reglas positivas del orden público que exigen que se mantenga la validez de una transacción (ya sea comercial o no) en la medida de lo posible cuando esto dé efecto a las expectativas razonables de las partes. Las únicas excepciones serán cuando ello produzca consecuencias contrarias a las políticas imperativas del tribunal del foro, en cuyo caso el artículo 18 faculta al tribunal para denegar la Ley Aplicable, aunque haya sido expresamente seleccionada por el fideicomitente. Sin embargo, el artículo 15(2) requiere que el tribunal del foro considere adoptar un enfoque que preserve la validez general del fideicomiso en la medida en que esa generalidad no atente contra la política obligatoria. Esto refleja las reglas positivas del orden público que exigen que se mantenga la validez de una transacción (ya sea comercial o no) en la medida de lo posible cuando esto dé efecto a las expectativas razonables de las partes. Las únicas excepciones serán cuando ello produzca consecuencias contrarias a las políticas imperativas del tribunal del foro, en cuyo caso el artículo 18 faculta al tribunal para denegar la Ley Aplicable, aunque haya sido expresamente seleccionada por el fideicomitente. Sin embargo, el artículo 15(2) requiere que el tribunal del foro considere adoptar un enfoque que preserve la validez general del fideicomiso en la medida en que esa generalidad no atente contra la política obligatoria. Esto refleja las reglas positivas del orden público que exigen que se mantenga la validez de una transacción (ya sea comercial o no) en la medida de lo posible cuando esto dé efecto a las expectativas razonables de las partes. Las únicas excepciones serán cuando ello produzca consecuencias contrarias a las políticas imperativas del tribunal del foro, en cuyo caso el artículo 18 faculta al tribunal para denegar la Ley Aplicable, aunque haya sido expresamente seleccionada por el fideicomitente. Sin embargo, el artículo 15(2) requiere que el tribunal del foro considere adoptar un enfoque que preserve la validez general del fideicomiso en la medida en que esa generalidad no atente contra la política obligatoria. Las únicas excepciones serán cuando ello produzca consecuencias contrarias a las políticas imperativas del tribunal del foro, en cuyo caso el artículo 18 faculta al tribunal para denegar la Ley Aplicable, aunque haya sido expresamente seleccionada por el fideicomitente. Sin embargo, el artículo 15(2) requiere que el tribunal del foro considere adoptar un enfoque que preserve la validez general del fideicomiso en la medida en que esa generalidad no atente contra la política obligatoria. Las únicas excepciones serán cuando ello produzca consecuencias contrarias a las políticas imperativas del tribunal del foro, en cuyo caso el artículo 18 faculta al tribunal para denegar la Ley Aplicable, aunque haya sido expresamente seleccionada por el fideicomitente. Sin embargo, el artículo 15(2) requiere que el tribunal del foro considere adoptar un enfoque que preserve la validez general del fideicomiso en la medida en que esa generalidad no atente contra la política obligatoria.

Estados partes

Hasta septiembre de 2017, 14 países han ratificado la convención: Australia, Chipre, Canadá (9 provincias: todas excepto Quebec y ninguno de los territorios), China (solo Hong Kong), Italia, Luxemburgo, Liechtenstein, Malta, Mónaco, los Países Bajos (solo territorio europeo), Panamá, San Marino, Suiza y el Reino Unido (incluidos 12 territorios dependientes/dependencias de la corona: Akrotiri y Dhekelia, Bermudas, Territorio Antártico Británico, Islas Vírgenes Británicas, Islas Malvinas, Gibraltar, Guernsey, Isla de Man, Jersey, Montserrat, Santa Elena, Islas Georgias del Sur y Sandwich del Sur e Islas Turcas y Caicos).