Control de fusiones

El control de fusiones se refiere al procedimiento de revisión de fusiones y adquisiciones bajo la ley antimonopolio/de competencia. Más de 130 países de todo el mundo han adoptado un régimen que prevé el control de fusiones. Las agencias de competencia nacionales o supranacionales, como la Comisión Europea de la UE o la Comisión Federal de Comercio de los EE. UU., normalmente se encargan de revisar las fusiones.

Los regímenes de control de concentraciones se adoptan para evitar las consecuencias anticompetitivas de las concentraciones (como también se conocen las fusiones y adquisiciones). En consecuencia, la mayoría de los regímenes de control de fusiones normalmente contemplan una de las siguientes pruebas sustantivas:

• ¿La concentración impide significativamente la competencia efectiva? (UE, Alemania)
• ¿La concentración reduce sustancialmente la competencia? (TU APESTAS)
• ¿Conduce la concentración a la creación o consolidación de una posición dominante? (Suiza, Rusia)

En la práctica, la mayoría de los regímenes de control de fusiones se basan en principios subyacentes muy similares. En términos simples, la creación de una posición dominante generalmente resultaría en una disminución sustancial o un impedimento significativo para la competencia efectiva.

La gran mayoría de los regímenes modernos de control de fusiones son de naturaleza ex ante, es decir, las autoridades de revisión llevan a cabo su evaluación antes de que se implemente la transacción.

Si bien es indiscutible que una concentración puede conducir a una reducción en la producción y dar como resultado precios más altos y, por lo tanto, una pérdida de bienestar para los consumidores, la autoridad antimonopolio enfrenta el desafío de aplicar varias teorías y reglas económicas en un procedimiento legalmente vinculante.

Fusiones horizontales

La gran mayoría de los problemas de competencia significativos asociados con las fusiones surgen en las fusiones horizontales. Una fusión horizontal es aquella entre partes que son competidoras al mismo nivel de producción y/o distribución de un bien o servicio, es decir, en el mismo mercado relevante.

Hay dos tipos de efectos anticompetitivos asociados con las fusiones horizontales: efectos unilaterales y efectos coordinados.

Los efectos unilaterales, también conocidos como efectos no coordinados, surgen cuando, como resultado de la fusión, se elimina la competencia entre los productos de las empresas que se fusionan, lo que permite que la entidad fusionada ejerza unilateralmente el poder de mercado, por ejemplo, elevando de manera rentable el precio de productos de una o ambas partes de la fusión, perjudicando así a los consumidores.

En mercados homogéneos, los efectos unilaterales pueden ser pronunciados cuando dos competidores importantes se fusionan para crear un jugador grande y dominante con solo unos pocos o ningún otro competidor. En estos mercados, las cuotas de mercado y la capacidad disponible en el mercado juegan un papel importante en la evaluación. En mercados diferenciados, los efectos unilaterales tienden a surgir particularmente cuando las dos empresas que se fusionan tienen bienes altamente sustituibles. Tal aumento de precio no depende de que la empresa fusionada sea el actor dominante en el mercado. La probabilidad y la magnitud de dicho aumento dependerán, en cambio, de la posibilidad de sustitución de los productos suministrados por las dos empresas: cuanto más cercano sea el sustituto, mayores serán los efectos unilaterales.

Los efectos coordinados surgen cuando, bajo ciertas condiciones de mercado (por ejemplo, transparencia del mercado, homogeneidad del producto, etc.), la fusión aumenta la probabilidad de que, después de la fusión, las partes fusionadas y sus competidores puedan coordinar con éxito su comportamiento de manera anticompetitiva., por ejemplo, elevando los precios. Al igual que en el caso de los efectos unilaterales, la forma más común de efectos coordinados se da en el caso de las fusiones horizontales, es decir, fusiones entre empresas activas en el mismo mercado.

La pregunta principal al analizar los efectos coordinados debe ser si la fusión aumenta materialmente la probabilidad de que las empresas en el mercado coordinen con éxito su comportamiento o fortalezcan la coordinación existente. La tarea consiste en identificar qué factores es probable que conduzcan a la coordinación entre empresas después de la fusión. Esta fue un área controvertida con la que las autoridades de competencia y los tribunales han luchado para llegar a un acuerdo a lo largo de los años, pero la experiencia ha llevado al surgimiento de algún acuerdo sobre qué condiciones tienen más probabilidades de generar efectos coordinados.

Bajo el régimen de control de fusiones de la Unión Europea, para que surjan efectos coordinados deben cumplirse los llamados "criterios de Airtours".

De acuerdo con los "criterios de Airtours", es más probable que surja coordinación en mercados en los que es relativamente sencillo llegar a un entendimiento común sobre los términos de la coordinación. Además, son necesarias tres condiciones para que la coordinación sea sostenible. En primer lugar, las empresas coordinadoras deben poder controlar en grado suficiente si se cumplen los términos de la coordinación. En segundo lugar, la disciplina requiere que exista algún tipo de mecanismo disuasorio creíble que pueda activarse si se detecta una desviación. En tercer lugar, las reacciones de personas ajenas, como los competidores actuales y futuros que no participan en la coordinación, así como los clientes, no deberían poder poner en peligro los resultados esperados de la coordinación.

Fusiones no horizontales

Hay dos formas básicas de fusiones no horizontales: fusiones verticales y fusiones de conglomerados.

Las fusiones verticales son fusiones entre empresas que operan en niveles diferentes pero complementarios en la cadena de producción (p. ej., fabricación y un mercado ascendente para un insumo) y/o distribución (p. ej., fabricación y un mercado descendente para la reventa a minoristas) de el mismo producto final. En las fusiones puramente verticales no hay pérdida directa de competencia como en las fusiones horizontales porque los productos de las partes no competían en el mismo mercado relevante. Como tal, no hay cambio en el nivel de concentración en ninguno de los mercados relevantes. Las fusiones verticales tienen un potencial significativo para crear eficiencias en gran parte porque los productos o servicios upstream y downstream se complementan entre sí. Aun así, la integración vertical a veces puede dar lugar a problemas de competencia.

Los efectos verticales pueden producir daños competitivos en forma de exclusión. Se dice que una fusión da lugar a una exclusión cuando el acceso de rivales reales o potenciales a suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado como resultado de la fusión, reduciendo así la capacidad y/o el incentivo de estas empresas para competir.

Se pueden distinguir dos formas de ejecución hipotecaria. El primero es donde es probable que la fusión eleve los costos de los rivales aguas abajo al restringir su acceso a un insumo importante (ejecución de insumos). La segunda es donde es probable que la fusión excluya a los rivales aguas arriba al restringir su acceso a una base de clientes suficiente (exclusión de clientes).

En general, es probable que surjan preocupaciones sobre fusiones verticales solo si ya existe poder de mercado en uno o más mercados a lo largo de la cadena de suministro.

Las fusiones de conglomerados involucran empresas que operan en diferentes mercados de productos, sin una relación vertical. Pueden ser fusiones de extensión de productos, es decir, fusiones entre empresas que producen productos diferentes pero relacionados, o fusiones de conglomerados puros, es decir, fusiones entre empresas que operan en mercados completamente diferentes. En la práctica, la atención se centra en las fusiones entre empresas activas en mercados relacionados o vecinos, por ejemplo, fusiones en las que participan proveedores de productos complementarios o de productos que pertenecen a una gama de productos que generalmente se vende al mismo conjunto de clientes de manera que disminuye la competencia.

La revisión de fusiones en esta área es controvertida, ya que los comentaristas y los organismos encargados de hacer cumplir la ley no están de acuerdo sobre el grado en que uno puede predecir el daño competitivo resultante de tales fusiones. Tal desacuerdo se ilustra, por ejemplo, por los diferentes resultados de las revisiones de control de fusiones por parte de las autoridades de los Estados Unidos y la Unión Europea del intento de fusión de GE/Honeywell.

Los defensores de las teorías del daño de los conglomerados argumentan que en un pequeño número de casos, donde las partes de la fusión tienen posiciones de mercado sólidas en sus respectivos mercados, puede surgir un daño potencial cuando es probable que el grupo fusionado excluya a otros rivales del mercado de una manera similares a las fusiones verticales, en particular mediante la vinculación y el empaquetamiento de sus productos. Cuando, como resultado de la ejecución hipotecaria, las empresas rivales se vuelven competidores menos efectivos, puede resultar en daño al consumidor.

Sin embargo, se debe enfatizar que en estos casos existe un riesgo real de perder ganancias de eficiencia que benefician el bienestar del consumidor y, por lo tanto, la teoría del daño competitivo debe respaldarse con evidencia sustancial.

Regímenes obligatorios y voluntarios

Un régimen de control de fusiones se describe como "obligatorio" cuando la presentación de una transacción es obligatoria. Los regímenes obligatorios normalmente también contienen la llamada "cláusula suspensiva", que implica que las partes de una transacción no pueden cerrar el trato por tiempo indefinido hasta que hayan recibido la autorización de fusión. La mayoría de las jurisdicciones de fusiones en todo el mundo tienen sistemas obligatorios de control de fusiones. Un ejemplo de un sistema obligatorio con cláusula suspensiva lo proporciona el control de fusiones de la Unión Europea.

También se puede hacer una distinción entre barras "locales" y "globales" en el cierre/implementación; algunos regímenes obligatorios establecen que la transacción no puede implementarse dentro de la jurisdicción en particular (prohibición local de cierre) y algunos establecen que la transacción no puede cerrarse/implementarse en ningún lugar del mundo antes de la aprobación de la fusión (prohibición global de cierre). Varias jurisdicciones en todo el mundo tienen un régimen de control de fusiones que impone una prohibición global al cierre. Esto crea obstáculos para que las partes de una concentración cierren una transacción hasta que se obtengan varias de las autorizaciones reglamentarias requeridas.

Un régimen de control de fusiones se describe como "voluntario" cuando no se impide a las partes cerrar el trato e implementar la transacción antes de haber solicitado y recibido la autorización de fusión. En estas circunstancias, las partes de la fusión están asumiendo efectivamente el riesgo de que la autoridad de competencia no les exija deshacer el trato si en su momento se determina que es probable que la transacción tenga un efecto anticompetitivo. Los regímenes voluntarios son bastante excepcionales. El Reino Unido, por ejemplo, tiene un régimen voluntario de control de fusiones. Sin embargo, la Autoridad de Competencia y Mercados puede solicitar a las partes de una fusión que ya se ha completado que mantengan separadas las dos empresas en espera de una investigación (los llamados "compromisos iniciales").

Los regímenes obligatorios pueden considerarse efectivos para prevenir concentraciones anticompetitivas, ya que es casi imposible desmantelar una fusión una vez que se ha implementado (por ejemplo, porque se ha despedido a personal clave, se han vendido activos y se ha intercambiado información). Por otro lado, se considera que los regímenes voluntarios constituyen una carga menor para las empresas que se fusionan.