Cláusula de selección del fuero

Una cláusula de selección de foro (a veces llamada cláusula de resolución de disputas, cláusula de elección de tribunal, cláusula de jurisdicción o cláusula de arbitraje, según su forma) en un contrato con un elemento de conflicto de leyes permite a las partes acordar que cualquier disputa relacionada con ese contrato se resolverá en un foro específico. Por lo general, operan en conjunto con una cláusula de elección de ley que determina la ley adecuada del contrato relevante.

Hay tres tipos principales de cláusula:

• que todas las disputas deben litigarse en un tribunal particular en una jurisdicción acordada por las partes;
• que las disputas deben resolverse de conformidad con un proceso de resolución de disputas, como mediación, arbitraje o una audiencia ante un árbitro especial o determinación de expertos; o
• la cláusula puede referirse a una combinación, que requiere que se lleve a cabo un proceso específico en un lugar específico y, si ese proceso no resuelve el problema, que el litigio se lleve a cabo en un tribunal en particular.

Una simple cláusula de selección de foro que cubra tanto la ley propia del contrato como el foro para resolver disputas podría decir:

Este contrato se rige por las leyes de Inglaterra y cualquier disputa será finalmente resuelta por los tribunales ingleses.

Cuando la cláusula elige una jurisdicción particular para la resolución de disputas, puede hacerlo como una cláusula de jurisdicción exclusiva o como una cláusula de jurisdicción. Una cláusula de jurisdicción exclusiva exige que todas las disputas deben ser resueltas por un tribunal en particular, mientras que la jurisdicción confirma que las partes relevantes pueden utilizar un tribunal en particular, pero no impide que una parte inicie un procedimiento en otro tribunal si así lo desea.

En muchos contratos transfronterizos, el foro para resolver disputas puede no ser el mismo país cuya ley rige el contrato. El contrato puede prever un procedimiento por etapas para resolver disputas. Por ejemplo:

1. Este acuerdo se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de Inglaterra.
2. Las partes se esforzarán por resolver cualquier disputa que surja mediante negociación directa entre sus directores gerentes o altos ejecutivos similares, pero si la negociación directa no da como resultado una resolución de la disputa, cualquiera de las Partes puede exigir que se remita a mediación de conformidad con el CEDR. (Centro para la Resolución Efectiva de Conflictos) Reglamento de Mediación actualmente en vigor.
3. Cualquier disputa que no sea resuelta por negociación directa o por mediación será resuelta definitivamente bajo las Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros designados de acuerdo con dichas Reglas.

Discusión

La etapa de elección de la ley en un caso de conflicto requiere que el tribunal del foro decida cuál de varias leyes en competencia debe aplicarse para resolver la disputa. En esto, hay que hacer una distinción importante entre una cláusula de selección de foro y una cláusula de elección de ley. Como aplicación de la política pública de libertad de contratación, las partes suelen ser libres de designar la ley adecuada bajo la cual se resolverán todas las disputas relevantes. Si hay una selección expresa, esta elección se respetará siempre que se haga de buena fe, es decir, prevalece la intención subjetiva a menos que tenga por objeto:

• eludir la aplicación de algunas disposiciones obligatorias de una ley pertinente,
• hubo un elemento de fraude o coacción o influencia indebida involucrada en la firma del contrato, o
• hubo alguna otra evidencia de mala fe.

Si las partes no hacen más que designar un foro, esto no es más que una indicación de que tienen la intención de que se aplique la ley de ese foro. Hay muchas razones por las que las partes pueden seleccionar un foro (consulte una discusión sobre la compra de foros):

• el foro ha establecido una experiencia significativa en las áreas relevantes de la ley, por ejemplo, transporte marítimo, contratos de fletamento, transporte aéreo, etc.;
• el estándar de la toma de decisiones judiciales puede ser alto:
• no puede haber corrupción u otra influencia externa que afecte la imparcialidad de los juicios;
• los procedimientos pueden ser eficientes y minimizar las pérdidas derivadas de cualquier demora en llegar a una sentencia;
• todos los testigos principales pueden residir dentro de la jurisdicción que hace conveniente el foro (ver forum non conveniens); etc.

Si las partes han elegido una jurisdicción como el lugar para la resolución de una disputa, la implicación es que los tribunales pueden, no obstante, aplicar su lex fori, que incluye sus principios generales de elección de la ley. Así, en el curso ordinario de los hechos jurídicos, el tribunal del foro puede identificar y aplicar una ley extranjera como ley propia. La mayoría de los contratos redactados profesionalmente abordarán ambas cuestiones y contendrán cláusulas que especifiquen tanto el foro como la ley que se aplicará en el mismo. El hecho de que el contrato en particular solo especifique el foro, por lo tanto, se vuelve muy revelador, ya que implica que las partes tenían la intención de dejar la cuestión de la elección de la ley al foro designado.

Cuando un contrato no contiene una cláusula de selección de foro, el demandado puede iniciar una acción para que se suspenda la acción del demandante basándose en el hecho de que el foro seleccionado no es conveniente (forum non conveniens).

Las cláusulas de selección de foro han sido criticadas por una minoría de tribunales como intentos impropios de despojarlos de la jurisdicción personal sobre las partes. Por ello, algunas jurisdicciones se niegan a dar efecto a estas cláusulas, declarándolas nulas contra el orden público. Sin embargo, la mayoría de las jurisdicciones ahora reconocen y hacen cumplir las cláusulas de selección de foro, siempre que las partes hayan actuado de buena fe.

Efecto del incumplimiento

Aunque la mayoría de las cláusulas contractuales se hacen cumplir por medio de una concesión de daños y perjuicios por incumplimiento, o mediante una orden judicial para restringir el incumplimiento, la operación de las cláusulas de jurisdicción tiende a operar en la etapa interlocutoria de una disputa. La existencia de una cláusula de jurisdicción en un acuerdo normalmente operará para permitir que un tribunal asuma jurisdicción en un asunto en particular, o puede proporcionar motivos sólidos para que otro tribunal (que no sea el tribunal elegido) rechace la jurisdicción.

Estas cláusulas a veces se aplican contra procedimientos en tribunales extranjeros mediante el uso de una orden judicial anti-demanda.

Aunque teóricamente es posible demandar por daños y perjuicios por iniciar un procedimiento en violación de una cláusula de jurisdicción, los ejemplos son raros.

Cláusulas relacionadas

En un acuerdo complejo, la cláusula de selección de foro suele ir acompañada de una serie de cláusulas relacionadas (ya sea en el mismo contrato o en un documento colateral). Estos pueden incluir:

• Designación de un agente para recibir la notificación del proceso en la jurisdicción correspondiente: esto facilita la iniciación del proceso y evita la necesidad de presentar una solicitud ante el tribunal para obtener permiso para notificar a un demandado fuera de la jurisdicción (notificación ex juris).
• renuncia a cualquier objeción al foro elegido; por ejemplo, las partes pueden agregar una cláusula en la que cada parte renuncia a su derecho a hacer valer forum non conveniens. Esto impide o limita la posibilidad de que los litigantes soliciten la suspensión o la desestimación de los procedimientos por haberse incoado en un foro inapropiado.
• presentación contractual a la jurisdicción pertinente: esto ayuda en cualquier solicitud para hacer cumplir una sentencia posterior en otro estado
• renuncia al derecho a un juicio por jurado en el foro pertinente, especialmente si el foro elegido se encuentra en los Estados Unidos
• una cláusula de arbitraje que requiere que las partes resuelvan sus disputas mediante arbitraje en el foro apropiado
• renuncia a otras disposiciones procesales que pudieran ser de aplicación a los litigantes extranjeros, como el derecho a solicitar que depositen caución de costas
• renuncia a cualquier inmunidad soberana aplicable de la que una parte pueda beneficiarse

Cláusulas en contratos nulos

A pesar de la regla general de que si un contrato es nulo, cada una de las cláusulas individuales del contrato son nulas, numerosos sistemas legales, incluido el derecho inglés, establecen que las cláusulas de jurisdicción y arbitraje son un caso especial, y que aún se puede confiar en dichas cláusulas incluso cuando es parte del caso de la persona que confía en ellos que el contrato es nulo.

Cláusulas asimétricas

Por lo general, una cláusula de selección de foro se aplica a todas las partes del contrato. Sin embargo, es posible que un contrato establezca que si A desea demandar a B, se aplica un procedimiento, y si B desea demandar a A, se aplica un procedimiento diferente. La legalidad de las cláusulas asimétricas difiere en varios sistemas legales. Por ejemplo, generalmente son exigibles bajo la ley inglesa, pero no bajo la ley francesa.

Del mismo modo, a una de las partes se le pueden otorgar opciones alternativas de resolución de disputas. Por ejemplo, un contrato de préstamo puede estipular que si el prestatario desea iniciar un procedimiento contra el prestamista, eso solo puede hacerse mediante arbitraje. Pero si el prestamista desea presentar una reclamación contra el prestatario, puede hacerlo por medio de arbitraje o mediante procedimientos en un tribunal determinado. Estas son varias llamadas "cláusulas de opción", "cláusulas asimétricas" o "cláusulas híbridas".

La situación en los EE.UU.

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha confirmado las cláusulas de selección de foro en varias ocasiones y ha sugerido que, en general, deberían hacerse cumplir. Ver The Bremen v. Zapata Off-Shore Company, 407 US 1 (1972); Carnival Cruise Lines, Inc. contra Shute, 499 US 585 (1991). Los casos de Bremen y Carnival Cruise, sin embargo, surgieron bajo la jurisdicción del almirantazgo de la Corte, no bajo diversidad de jurisdicción de ciudadanía.

Un tribunal de los Estados Unidos no respetará necesariamente una simple cláusula de selección de foro, mientras que es probable que respete una cláusula que apunte a un foro específico con la exclusión expresa de otros. Dos fallos de apelación de octubre de 2011 ilustran la diferencia. En Future Industries of America v. Advanced UV Light GmbH, 10-3928, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos en la ciudad de Nueva York afirmó la desestimación de un caso que envió a las partes a Alemania porque la cláusula de selección de foro hizo que los tribunales alemanes el foro exclusivo. Por el contrario, el mismo tribunal en Global Seafood Inc. v. Bantry Bay Mussels Ltd., 08-1358,afirmó la negativa de la corte inferior de remitir a las partes a Irlanda porque la cláusula no era excluyente, y el litigio continúa en América.

El estado de Nueva York tiene una ley que se ocupa expresamente de aquellas circunstancias en las que un tribunal de Nueva York no puede desestimar un caso sobre la base de forum non conveniens si el contrato de las partes establece que el lugar acordado es un tribunal de Nueva York y si la transacción involucró un monto de más de $ 1 millón.

Actualmente, está surgiendo una división en el Tribunal de Circuito de EE. UU. sobre si las cláusulas de selección de foro en un contrato reemplazan las cláusulas de arbitraje preexistentes en las reglas regulatorias de membresía, como FINRA.

Problemas específicos

Estatutos sociales

Antes de 2010, era poco común que las corporaciones estadounidenses insertaran cláusulas de selección de foro en sus estatutos. Pero esa situación cambió. Al examinar la jurisprudencia en 2015, Bonnie Roe, Daniel Tabak y Jonathan Hofer argumentaron (en Lexology) que los estatutos de selección de foros se han convertido en una parte establecida del gobierno corporativo en solo unos pocos años. Su conclusión es que una junta directiva que adopte un estatuto de selección de foro "puede esperar razonablemente" que el estatuto se haga cumplir.

Contratos de consumo

La exigibilidad de las cláusulas de elección de foro en el ámbito del consumidor es controvertida. Muchos opositores a la ejecución argumentan que los contratos que incluyen dicha cláusula de selección de foro son contratos de "adhesión". Esta posición está bien resumida en un artículo en Chicago-Kent Law Review por Marty Gould, quien argumenta que, a diferencia de la mayoría de los tribunales federales, que han hecho cumplir tales cláusulas en el contexto del consumidor, un tribunal estatal en Illinois rechazó correctamente la ejecución en relación con un reclamo relacionado con un contrato de servicio de citas en línea. Los defensores de la exigibilidad están en desacuerdo con la afirmación de "adhesión".

Alcance de una cláusula de selección de foro

A menudo se requiere que los tribunales determinen si una cláusula de foro cubre a todas las partes (incluidos los no signatarios) de una transacción. Muchos tribunales resuelven la cuestión del alcance aplicando la prueba de "estrechamente relacionado". Véase, por ejemplo , Manetti-Farrow, Inc. contra Gucci America, Inc. y Roby contra Lloyd's. Escribiendo en Aspectos internacionales de los litigios estadounidenses, Eric Sherby argumenta que la mayoría de los tribunales que han abordado el tema han pasado por alto la naturaleza circular del hallazgo de "estrechamente relacionado" y que incluso las pocas decisiones judiciales que evidencian una conciencia del problema de la circularidad tienen ellos mismos caído en la trampa del razonamiento circular.

Disputas de franquicias y concesionarios

Varios estados estadounidenses han promulgado estatutos que requieren que los franquiciadores acepten litigar disputas con franquiciados en el estado. Esos estados incluyen California, Wisconsin y Nueva Jersey. Aunque no todos estos estatutos contienen lenguaje de exclusividad, la jurisprudencia generalmente ha interpretado estos estatutos como cláusulas contractuales invalidantes que requieren que las disputas se resuelvan fuera del estado de origen del franquiciado.

La situación en Canadá

Las cláusulas de selección de foro fueron abordadas por la Corte Suprema de Canadá en ZI Pompey v ECU Line, 2003 SCC 27. La disputa surgió después de que el incumplimiento de un conocimiento de embarque resultó en daños al equipo en tránsito. La cláusula de selección de foro exclusivo indicaba que cualquier reclamación debía presentarse en Amberes. La Corte Suprema respaldó cláusulas de selección de foro para brindar “certidumbre y seguridad en la transacción”. La Corte reafirmó la prueba de causa fuerte encontrada en el caso inglés Eleftheri.

En ausencia de otra legislación aplicable, la Prueba de Pompeyo pregunta si existe un contrato exigible que vincula a las partes. Si la hay, el tribunal debe conceder una suspensión a menos que el demandante demuestre razones suficientemente sólidas para demostrar que no debe estar sujeto a la cláusula de selección de foro. El Tribunal, en el ejercicio de su discreción, debe considerar factores tales como: dónde se encuentran las pruebas o dónde se encuentran más fácilmente disponibles, si se aplica el derecho extranjero y si difiere del derecho interno, el país con el que las partes están conectadas y qué tan cerca, si los acusados están buscando ventajas procesales, y si los demandantes se verían perjudicados por la necesidad de demandar en un tribunal extranjero.

Problemas específicos

Contratos Comerciales

Las cláusulas de selección de foro en un contrato comercial generalmente se aplican estrictamente. En Expedition Helicopters Inc. contra Honeywell Inc. [2010 ONCA 51], el Tribunal de Apelación de Ontario describió los factores que pueden justificar la desviación de la ejecución, incluidos: el demandante fue inducido a aceptar la cláusula, el contrato es inaplicable de otro modo, el foro seleccionado no está dispuesto o no puede aceptar jurisdicción, el reclamo o las circunstancias están fuera de lo razonablemente contemplado por las partes al aceptar la cláusula, el demandante ya no puede esperar un juicio justo en el foro debido a eventos posteriores que no podrían haberse anticipado razonablemente, o la aplicación de la cláusula frustraría claramente política pública.

Contratos de Consumo

En Douez v Facebook, 2017 SCC 33, la Corte Suprema de Canadá se negó a hacer cumplir una cláusula de selección de foro entre Facebook y una clase de usuarios. La pluralidad del Tribunal consideró que el contrato era exigible. Sin embargo, el demandante cumplió con la carga de demostrar una causa sólida de por qué no se debe hacer cumplir la cláusula. Los factores considerados en la decisión de la mayoría incluyeron: la naturaleza del derecho (derecho constitucional a la privacidad), la gran desigualdad del poder de negociación entre las partes, la falta de alternativas para los consumidores, el interés de los tribunales, la claridad y la certeza. Los factores secundarios incluyeron el costo relativo y la inconveniencia para las partes, así como el propósito y la intención de la legislación.El juez Abella encontró que el contrato era inconcebible y, por lo tanto, inaplicable según el paso uno de la prueba de Pompeyo.

En Uber Technologies Inc. v Heller, 2020 SCC 16, la Corte Suprema de Canadá también se negó a hacer cumplir una cláusula de arbitraje entre Uber y una clase de conductores. La cláusula indicaba que las disputas se resolverían mediante arbitraje en los Países Bajos. La mayoría sostuvo que la cláusula era desmesurada y, por lo tanto, inaplicable. Afirman que los contratos de forma estándar pueden crear desigualdad en el poder de negociación entre las partes. El Tribunal afirmó que las cláusulas de elección de ley, selección de foro y arbitraje forzoso pueden privar a las partes de posibles recursos violando así sus expectativas razonables.

Contratos de consumo (Quebec)

El Código Civil de Quebec hace que las cláusulas de selección de foro y de arbitraje en los contratos de consumo y de empleo sean inaplicables. En las transacciones de consumidores que involucran a residentes de Quebec, el artículo 3149 otorga jurisdicción a los tribunales de Quebec para conocer de la disputa.

Convención internacional propuesta

En 2005, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado emitió el Convenio de La Haya sobre Elección de Foro. El Convenio de La Haya no se aplica a las disputas que involucran a los consumidores. Por ejemplo, la Ley de Protección al Consumidor de Quebec