Ius, Fas y Mos en el Derecho Romano

By: Anavitarte, E. J.*

Para los romanos, las normas constituían todas aquellas disposiciones, que se consideraban exigibles socialmente, y podían ser de tres tipos: ius, fas o mos, cada una consagraba algún tipo de obligación.

La primera, (a) ius, corresponde con el derecho positivo, la segunda (b) fas, con los mandamientos religiosos, y la tercera (c) mos, con las normas consuetudinarias. Cada una tuvo momentos de mayor y menor aplicación en la historia romana.

Durante el derecho arcaico, todas estas disposiciones se agruparon dentro de un mismo concepto: las mores, que tenían dentro de sí, connotaciones religiosas, jurídicas, y sociales. Pero conforme avanzó el derecho y especialmente durante el preclásico, se hace una clara distinción entre los diferentes tipos de normas.

Clasificación General

Aunque los romanos no crearon una teoría general de las normas, sino que se limitaron a describirlas según su fuente, se pueden apreciar con claridad, dos grandes áreas de acción, que condicionaban la aplicabilidad de una norma a nivel procesal: (a) aquellas que eran jurídicas, y (b) aquellas que eran sociales.

Dentro del concepto de normas jurídicas, entrarían todas aquellas, que podían exigirse al interior de la civitas, ante un pretor, o ante algún otro magistrado romano (edil, cuestor, censor) y cuya aplicación implicaba el reconocimiento de la existencia de todo el ordenamiento jurício.

Cuadro sobre la clasificación de las normas en el derecho romano, con la distribución de: (a) ius, (b) fas, y (c) mos. — Clasificación básica de las normas en el derecho romano

Dentro de estas normas tenemos dos: (a) las iura, ─plural de ius─, y (b) las mores ─plural de mos─; ambas exigibles jurídicamente, y que constituían criterios obligatorios para el pretor y los jueces romanos.

Diferencias Generales

La diferencia entre el ius, y el mos, es la misma que actualmente tenemos entre la ley, y la costumbre, como fuentes del derecho; y de esta diferencia surge la clasificación que conocemos entre lo que es: (a) el ius scriptum, compuesto por iura, y lo que es (b) el ius non-scriptum, compuesto por mores.

En otras palabras, que el ius, es la fuente de todo el ius scriptum, y el mos, la fuente de todo el ius non-scriptum.

Y ya luego encontramos el fas, que no se diferencia de las demás según su fuente, pues podía ser de fuente escrita, sino según su objeto: regulaba las conductas a nivel ético, moral, o religioso.

Primeras Mores

De aquí que, al principio del derecho romano, y antes del proceso de desacralización (s. V a. C.) el fas tiene una fuerte relevancia jurídica como intérprete de la mos, y como fuente de todo el derecho procesal: acciones de ley, días fastos y nefastos, etc.

Los romanos, fuertemente casuśticos, hicieron diferenciaciones entre uno y otro tipo de normas, y aunque no lo hicieron de forma completa, esas diferenciaciones permiten entender que en la práctica los romanos aplicaban un sistema bien elaborado de fuentes del derecho.

Serían pues, los romanistas posteriores, y su trabajo en analizar estas fuentes, lo que nos permite entender su uso, y el contexto de aplicación de cada una.

Ius, o Norma Jurídica

El ius, representa de forma general, a cualquier tipo de norma positiva, sea esta una lex, un plebiscita, una constitutio, etc. que adquieren su fuerza del acto explícito que las crea, y de la existencia previa del ordenamiento jurídico.

Es por esta razón, que luego del preclásico, y salvo en la delimitación del poder que tenía un paterfamilias sobre sus filii, el ius terminó por convertirse en la principal fuente del derecho romano, y ya en época de Justiniano casi la única.

Así, los romanos representaron toda manifestación jurídica propia del hombre, con la palabra ius, que servía tanto para referirse al derecho objetivo ─prohibiciones, obligaciones─, como para el derecho subjetivo.

Divisiones del Ius

Dada esta naturaleza tan basta del ius, y que su creación obedecía al arbitrio de los mismos hombres, se fue organizando en diferentes grupos, para distinguir mejor, la fuente de cada uno.

La principal división del ius, sería siempre el ius civile, respecto del cual se diferencian los otros, o se subsumen a él. Lo cual es lógico si entendemos que el ius civile, estaba formado por todas las fuentes del derecho que se expresaran formalmente en los comicios de la civitas, o que tomaran de estos su poder ─como las constituciones imperiales─.

Ius civile
Ius gentium
Ius naturale

Así tenemos, según su creador: (a) al ius civile, y (b) al ius honorarium; según su aplicabilidad: (a) al ius civile, (b) al ius gentium, y (c) al ius naturalis; según su contenedor: (a) al ius scriptum, y (b) el ius non-scriptum, y algunas tipologías específicas, como el ius quiritium.

Ius Civile y Ius Honorarium

Estas dos divisiones del ius, obedecen a la distinción del derecho según su creador ─dentro de la misma civitas─, así o el derecho ha sido de creación comicial, es decir, creado luego de una votación en los comicios; o el derecho es de creación honoraria, o sea, creado por la actividad ─dignitas─ de los magistrados romanos.

Para los romanos, estos dos órganos, serían los únicos capaces de crear efectivamente derecho. De allí que se llame a las resoluciones del senado: senadoconsultos, y que su fuerza fuera mucho más limitada que la de una lex. Lo mismo, en el caso de los jurisconsultos.

También, el caso de las constituciones imperiales, estas tomaban su fuerza del poder comicial, a través de la lex imperium, que concedía al príncipe ─imperator─ la capacidad de proferir por su cuenta edictos con la fuerza de una lex.

En fin, que los romanos no conocieron otra cosa que estas dos formas primigenias de crear derecho, y las demás fueron meras adaptaciones.

Aunque, dado que el poder del pretor, se limitaba exclusivamente a su propio despacho, y debía tener por fuente obligatoria el ius civile, la fuerza del ius honorarium ─ius pretorium─ fue siempre menor, y al referirnos al derecho de la civitas, se usa solo el término ius civile.

De aquí que el ius civile sea la referencia de todo el derecho romano, y que en tradiciones jurídica, como la anglosajona, se refiera como civil law, al derecho que se considera de origen romano-francés.

Ius Honorarium, Ius Edicendi y Ius Pretorium

El ius honorarium, sin embargo, no se encuentra siempre en cabeza del pretor, y válidamente otros magistrados podían expedir edictos, como el edil, o el mismo emperador.

Por lo que vale la pena distinguir que cuando se habla de ius honorarium, y de ius pretorium, se hace referencia a un mismo hecho, pero en dos grados diferentes, por un lado, se habla de todos el derecho que creaban los magistrados investidos del ius edicendi, y por el otro, solo del pretor.

Y este ius edicendi, es en sí mismo, la prerrogativa para crear derecho válidamente.

Tabla de los magistrados según las prerrogativas que tenía cada uno en cuanto al ius edicendi. — Magistrados y su *ius edicendi*

En cuanto al papel del ius honorarium, al que casi siempre podemos llamar ius pretorium, por tener su mayor fuente en los edictos del pretor, es muy similar a lo que hoy conocemos como jurisprudencia, y que en el derecho anglosajón se conoce como stare decisis.

Pues el pretor, quien se encargaba de administrar justicia, tuvo en principio un margen de acción bastante amplio para configurar sus propias funciones, al menos hasta la expedición del edicto perpetuo (131 d. C.), y luego de la ley de citas (426 d. C.).

Ius Civile, Ius Gentium y Ius Naturale

Esta división, que es quizá la más estudiada dentro del derecho romano, expresa ya no solo la fuente humana del derecho, sino el contexto en el que una norma es válida. Es decir, su fuente axiológica.

Así, encontramos que el ius civile, describe a todas las normas cuyo contexto e inspiración eran exclusivamente romanas. De aquí, que los romanos jamás crearon un concepto tan arraigado de iusnaturalismo, como lo harían las posteriores civilizaciones europeas del medievo.

Pues estos, tenía por base de todo su derecho, la comprensión de que no era universal, sino propio, y quizá por esto surgirían conceptos tan únicos del pueblo romano, como las solemnidades del aes et libram, y la noción de ciudadanía.

Luego, el de ius gentium, que corresponde a todo aquello que, excluído el ius civile, podía ser considerado derecho. Esto, debido a que al establecer los romanos una delimitación tan clara de su propio derecho, debían crear una forma de agrupar las manifestaciones jurídicas que no eran propias, pero sí podían considerarse derecho.

Por ello, el ius gentium se aplicaba a peregrinos y extranjeros en la ciudad de Roma, ─mientras no fueran esclavos─, y sí podía constituir válidamente una fuente del pretor, y por extensión del ius honorarium, pues era fuente necesaria para estos casos.

Y por último, el ius naturale, que era todo aquel derecho considerado común, ya no al derecho de otras naciones, sino también a la existencia misma del hombre como animal social. Es decir, aquellas cosas que se podrían pedir a cualquier hombre, por el solo hecho de ser una criatura viviente, como por ejemplo, no dejarse morir y defenderse.

Fas, o Norma Religiosa

La expresión fas, se refiere a las normas de carácter religioso, que podían o no, tener repercusiones jurídicas. Sobre esto debe aclararse que la diferenciación entre lo que es estrictamente jurídico, y lo exclusivamente religioso no es tan clara. Así que los fas, tuvieron, dependiendo de la época, exigibilidad en ciertos aspectos de la vida civil romana.

Durante el periodo arcaico, y quizá parte de la época preclásica, donde el papel de la interpretación de los pontífices fue importante a la hora de aplicar el derecho, tanto fas, como ius, sería indesligables, pues las normas civiles eran esencialmente una interpretación de la cosmovisión religiosa del pueblo romano.

Rituales nominantur Etruscorum libri, in quibus perscribtum est, quo ritu condantur urbes, arae, aedes sacrentur, qua sanctitate muri, quo iure portae, quomodo tribus, curiae, centuriae distribuantur, exercitus constituantur, ordinentur, ceteraque eiusmodi ad bellum ac pacem pertinentia.
(Se denominan Rituales, a los libros de los etruscos, en los cuales se prescriben, los ritos para fundar ciudades, santuarios, áreas consagradas, como los muros santificados, y los asuntos del derecho, así como también para la distribución de las tribus, las curias, las centurias, para constituir y ordenar los ejércitos, y lo demás relativo o pertinente a la guerra y a la paz)
Festo^[1]
(Traducción del autor*)

Fas y Nefas

Además, se consideraba que las regulaciones jurídicas, eran una extensión de la relación entre el ser humano y sus dioses.

Todo esto sin embargo, fue importante para formar la visión solemne del derecho en muchas prácticas jurídicas romanas, como la mancipatio ─venta solemne─, las acciones de ley, o el calendario.

Y ya tras el comienzo del periodo preclásico, con la extinción de la monarquía, y separada la administración de los deberes religiosos que tenía el rex, se inicia la desacralización ─o si se quiere laicización─ del derecho, pasando el fas a ser sinónimo de norma religiosa, como los rituales que deben hacerse en las celebraciones para los dioses, o incluso de una moral metafísica, como el sentido de lo que debe ser justo.

[1]: Festo | De Verborum Significatu: «Rituales».

Mos, o Costumbre

La palabra mos designa a las normas de creación consuetudinaria, es decir, aquellas que han sido el producto del uso social repetido y uniforme.

Este término estuvo ligado tanto al fas como al ius, dependiendo del periodo del derecho romano, por poseer características tanto del derecho natural, al no ser de expresa creación humana, como del derecho positivo, por requerir de un acuerdo implícito y no de la mera arbitrariedad de los dioses.

Pero se puede distinguir con claridad su uso tanto del uno como del otro, por su carácter de moral no religiosa, como las costumbre mercantiles, y por no poseer una delimitación formal como en el caso del ius.

En general, lo podemos definir como la costumbre social, y su influencia estaría restringida al derecho privado, especialmente al ejercido directamente en su familia por parte del paterfamilias.

La mos, que es el singular de mores, fue interpretada y sancionada en época antigua, por los pontífices, y ya luego, durante ─con certeza─ desde la época clásica del derecho romano, por los censores elegidos en la comitia centuriata.

Conceptos Derivados del Ius, el Fas y las Mores

Y a partir de estos tres tipos de normas se derivaron conceptos más complejos, y que no implicaban solo el ámbito de aplicación de una norma sino también valores intangibles, como qué es lo justo o lo correcto en un caso concreto.

Iustitia
Iurisprudentia
Aequitas

Estos conceptos serían básicamente tres: (a) iustitia, es decir aquello que pretender resolver un conflicto de forma justa, entendiendo lo justo como lo exigible ante el ius ─derecho─; (b) iurisprudentia, que es el conocimiento general tanto de lo jurídico como de lo no jurídico, dotando al juez de una interpretatio más extensa.

Y por último, pero no menos importante, la (c) aequitas, que se distancia del ius y se acerca más al mos, correspondiendo con aquello que es equitativo, es decir, que pretende evitar lesionar a cualquiera de las partes.

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Anavitarte, E. J. (2012, August). Ius, Fas y Mos en el Derecho Romano. Academia Lab. https://academia-lab.com/2012/08/04/las-normas-en-el-derecho-romano/