La Historia del Derecho Penal

By: Anavitarte, E. J.*

La historia del derecho penal, es el conjunto de manifestaciones jurídicas que permiten entender, a modo de antecedente histórico, la forma en la que llegó a concebirse el derecho penal actual.

Por tanto, se hace referencia realmente a la historia que sirve para entender el desarrollo actual del derecho penal, y se delimita por tanto por dos elementos: (a) geográficamente se da solo en Occidente, y (b) temporalmente solo se cuenta el derecho romano y posterior.

Pero se pueden estudiar algunas manifestaciones, también occidentales, que permiten entender la visión penal de diversos pueblos anteriores a los romanos, como los hebreos o los babilonios, que brindan luces sobre qué se considera derecho penal en una sociedad humana.

Periodos de Desarrollo del Derecho Penal

Como cualquier otro aspectos de las sociedades humanas, el derecho penal no surge de manera aislada a su entorno social, sino que es por el contrario una construcción muy contextual, tanto geográfica como históricamente, por lo que para poder entender su manifestación actual, es siempre necesario conocer su evolución histórica.

En Occidente, el derecho penal es la construcción de tres grandes momentos de desarrollo, que han añadido cada uno su propia impronta a las actuales formas en que abordamos hoy nuestras legislaciones penales: (a) el derecho romano, que es la base de cualquier otra manifestación del derecho en Occidente.

Derecho penal romano
Derecho penal medieval
Derecho penal moderno

El posterior (b) derecho medieval, especialmente el canónico, de donde ha venido el debate ya zanjado entre los modelos inquisitorios y acusatorios; y (c) los debates doctrinales de la Edad Moderna, en Italia y Alemania, sobre la dogmática penal.

A todo lo cual podemos añadir siempre, para conocer un poco más la forma en que los seres humanos hemos actuado al lidiar con la sanción social, (d) un periodo previo al romano, en los pueblos de la antigüedad preclásica.

Historia en la Antigüedad Temprana

Antes de que los romanos hicieran del derecho una verdadera disciplina académica, el derecho penal estuvo ligado a dos aspectos, (a) o bien tuvo un origen y sustento religioso, con lo que se confundía pena y pecado, o (b) tuvo un origen tribal, que hacía de la pena un acto de venganza.

Venganza tribal
Sanción mágico-religiosa
Compensaciones privadas

La primera forma que conoce el hombre de hacer justicia, es hacerla él mismo, así que muchos pueblos de la edad del hierro, y especialmente aquellos que no habían desarrollado aún un sistema de escritura complejo, como los germanos, los celtas o los pueblos del África subsahariana, tenían por derecho penal el devolver privadamente el agravio.

Ya luego esto se sancionó y limitó en cada sociedad, dando un salto hacia las visiones religiosas.

Dentro de los pueblos que dieron a este derecho una sanción religiosa tenemos al menos las leyes mosaicas y los códigos cuneiformes, entre los que encontramos el código de Hammurabi.

Sin embargo, en ambos casos, aunque el derecho no fuera tomado directamente por la personas agraviadas por el delito, la sanción religiosa consistía en hacer legítimo el daño, como se ve con la Ley del Talión que imperó en estos sistemas de normas.

Y ya luego, especialmente en las culturas politeístas, se hizo común desacralizar esta sanción social, y hacer laica, lo que condujo también a que la ofensa pudiera ser compensada, pues ya no era una cuestión contra el orden mismo del universo, sino de gestión privada del agraviado, como en el caso de las leyes de Manú en la India.

Historia en el Periodo Romano

Los romanos también tuvieron un periodo arcaico, en el que sus costumbres no distan mucho del de los pueblos primitivos, en el que la figura del proceso penal se confundía con el de la sanción religiosa, o el de la venganza privada de las familias.

Pero su relevancia jurídica solo surge con el inicio de la República, cuando aparecen las figuras de (a) la provocatio ad populum, (b) la cognitio, (c) y la accusatio, las tres fundamentales para entender como se estructuraría el derecho penal posterior en todo el mundo occidental europeo.

Primero por la expedición de las leyes de las XII tablas, a lo que seguirían la aprobación de las leyes Cornelia y Julia, quedando prohibido en todos los casos la venganza privada.

Y en la época imperial, estos procesos bastante dispositivos en todo, y muy similares a los que llamamos acusatorios, se hacen más autoritarios e inquisitivos con la generalización de los cognitio extra ordinem, procesos extraordinarios, en los que el mismo magistrado dirimía el caso, además de su poder habitual de obligar a las partes.

Historia del Derecho Penal Medieval de Origen Germano

La edad media fue una concurrencia de tres visiones del mundo, cada una de las cuales aportó en algo al derecho europeo posterior: (a) el mundo romano del que ya se trató, (b) el cristianismo, que dió orígen al derecho canónico, y (c) el derecho de estos nuevos pueblos que incurrieron en europa: los pueblos de origen germano.

Los pueblos germanos, acostumbrados a una sociedad tribal, tenían pocas instituciones sociales relacionadas con la pena, y en general bastantes relacionadas a una concepción del delito como "algo que debe ser retribuido".

Ejemplo de ello son: (a) el Blutrache o venganza de sangre, (b) la Faida o derecho familiar a vengar el agravio, y (c) el Friedenslosigkeit o privación de la protección de la persona por parte de su tribu. Todos ellos orientados a permitir que la venganza fuera efectiva.

Y en contraposición, (d) el Sippe o acusado, podía evitar estas consecuencias, pagando (e) el Wertgeld o suma para evitar que se venguen, y a la comunidad en general (f) el Friedensgeld o impuesto para la paz, recobrando su protección.

Todo esto, se matizó en los territorios conquistados a los romanos, haciendo de su derecho penal no una cuestión civil ─como todo en el derecho romano─, sino una cuestión de retribución social, que gestionaba bajo sanción legal, al daño del acusado.

Historia del Derecho Penal Medieval de Origen Canónico

Aunque la iglesia nunca tuvo jurisdicción sobre asuntos civiles, y su poder penal fue más bien tardío, las repercusiones de su modo de llevar el proceso, en un momento de la historia en donde distinguir lo que es del cielo y lo que es humano era difícil, terminaría por permear los sistemas del sur de Europa, predominantemente católicos.

Así por ejemplo, Portugal, España, Italia y Francia, luego de que el estado se secularizara lo suficiente, dieron a la figura del juez penal, casi el mismo rol de un inquisidor, tanto porque el derecho romano tardío había creado casi que a un inquisidor, como porque la iglesia reforzó esta forma de actuar.

Y la resistencia social fue poca, porque de lo penal las personas siempre esperan ese actuar, más parecido a un castigo, que a un juicio.

El juez concentraba todos los poderes, y se preocupaba activamente por obtener las pruebas, involucrándose personalmente por el resultado; las partes eran sus auxiliares en este intento.

Historia del Derecho Penal Moderno

Entrada la modernidad, y luego de que europa digiriera los clásicos romanos difundidos por glosadores, posglosadores y prácticos, el Sacro Imperio Romano Germánico adoptaría una legislación de tendencia romana, al tiempo que Italia entraba toda en un renacimiento humanista.

Estas dos áreas serían los principales promotores de la dogmática penal posterior, como un estudio del derecho en sí mismo.

Italianos
Alemanes

Quizá, influidos por la carencia de monarquías fuertes, así que el derecho en general era ─en tanto─ más importante que el decreto de un señor feudal, y vemos en esa área, muchas ciudades libres, repúblicas y principados pequeños.

Mientras que por ejemplo, Inglaterra desarrolló un sistema penal menos influenciado por la dogmática penal, y más por la necesidad de gobernar un estado ajeno, lo que lo hizo más práctico que teórico. Mientras españoles, franceses y portugueses se apoyarían en los modos canónicos como solución.

En fin, que solo italianos y alemanes pensaron el derecho penal.

La Dogmática Penal Italiana

Es Beccaria quien funda la ciencia del derecho penal, y tras él se desarrollan en Italia diferentes escuelas con posturas a favor y en contra de sus planteamientos, en las llamadas escuela clásica, escuela positiva y la posterior tercera escuela.

Escuela clásica
Escuela positivista italiana
Tercera escuela o escuela técnico jurídica

Estas escuelas se desarrollaron en torno a un debate sobre el objeto del derecho penal, así, (a) la escuela clásica tendría por objeto el derecho natural, (b) la escuela positiva el el delito como hecho empírico, y (c) la tercera escuela, la técnico-jurídica, al derecho positivo en sí mismo.

Toda esta evolución, motivada por lo reciente de la ciencia penal, que como cualquier otra, enfrenta este proceso de reconocerse a sí misma cuando inicia.

La Dogmática Penal Alemana

Las escuelas que se desarrollan en Alemania, parten ya desde una concepción dogmática que acepta al derecho positivo como el fundamento de la teoría del delito.

Positivismo clásico causalista
Positivismo neokantiano o neoclásico
Positivismo finalista

De aquí que es en Alemania, donde se desarrollan las diferencias fundamentales entre las escuelas previas a la dogmática aceptada hoy, e incluso donde se daría desarrollo a las ideas de Roxin sobre el funcionalismo jurídico.

Estas escuelas serían: (a) el positivismo clásico, causalista y que concebía al delito como un acto que existe desde la acción primera del acusado, luego (b) el positivismo neokantiano, que haría más jurídica que empirica esta forma de abordar la teoría del delito, y por último (c) el finalismo, que dio al delito el lugar de una acción final, o posterior al análisis de todos sus elementos.

Teoría del Delito

Tabla de Contenido

Delimitación
Periodos
Antigüedad
Derecho Romano
Derecho Medieval Germano
Derecho Medieval Canónico
Derecho Moderno
1. Escuelas Italianas
2. Escuelas Alemanas

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Anavitarte, E. J. (2016, January). La Historia del Derecho Penal. Academia Lab. https://academia-lab.com/2016/01/09/la-historia-del-derecho-penal/