La Antijuridicidad en la Teoría Penal Contemporánea

By: Anavitarte, E. J.*

La antijuridicidad es una valoración sobre la forma en la que una conducta, que es típica, debe ser tratada por parte del ordenamiento jurídico. Si se puede exculpar, si lesiona bienes jurídicos, o como se adecua a dicho ordenamiento.

Esta valoración, junto con la tipicidad, constituyen los dos aspectos objetivos del tipo penal, (a) el primero determinando si una conducta dada debe ser objeto de persecución, y (b) este segundo, determinando si la persecución tiene sentido.

En otras palabras, que no basta con que una conducta sea típica, pues incluso así, puede no tener sentido para el estado penalizarla, por existir una causal de ausencia de responsabilidad penal, o una política criminal determinada ─acuerdos, etc─.

Definición de Antijuridicidad

La antijuridicidad surge como una forma de abordar la necesaria contradicción entre la conducta que realiza el autor, y lo que pretende un ordenamiento jurídico dado que ocurra. Desde aquí podemos dar una definición bastante acurada del concepto.

Antijuridicidad: Valoración de una conducta, como lesiva al ordenamiento jurídico.

Aunque esta contradicción entre norma y hecho, ha tenido una evolución bastante compleja, implicando en algunos casos, una consecuencia lógica de la atipicidad, en otros un elemento objetivo del delito, integrada con ello al tipo.

Por lo que para definirlo debe atenderse a las características comunes, que como figura jurídica siempre ha presentado: (a) como una valoración de la conducta, y (b) como una valoración específica del daño o el peligro en el que se ponen los bienes jurídicos, es decir, del orden jurídico.

Historia de la Antijuridicidad

Aunque la antijuridicidad no ha tenido la misma importancia que la tipicidad, y ha estado más expuesta a las variaciones de la teoría del delito durante los últimos 4 siglos, su evolución nos permite comprender la forma en la que actualmente se configura.

Antijuridicidad objetiva
Antijuridicidad subjetiva
Antijuridicidad formal y material
Elementos subjetivos del injusto
Injusto personal

Y además nos permite zanjar muchas dudas respecto a la función de la tipicidad en cada ordenamiento jurídico, pues, no todos han adoptado, ni la misma posición dogmática, ni lo han hecho en el mismo momento histórico.

La Teoría de la Antijuridicidad Objetiva

La primera forma de concebir la antijuridicidad, ha sido la de una conducta que en sí misma, es decir objetivamente, contraría el derecho, y que por tanto se hace objeto de una sanción penal.

La conducta transgrede la norma
Antijuridicidad es antinormatividad

Parece ser que las primeras menciones a la antijuridicidad se hacen ya desde el siglo XVI, pero no como la definición dogmática que tenemos ahora, sino como una consecuencia lógica de la ocurrencia del delito, que por ser una conducta contraria a la norma, se hace también contraria al derecho.

Es decir, aquí antinormatividad y antijuridicidad son la misma cosa. Esta forma de abordar la antijuridicidad se mantendría vigente al menos otros 3 siglos.

Lo cierto es que ya entrado el siglo XIX, podemos encontrar su uso a nivel formal, tras la expedición del Código Penal del Reino de Baviera en 1813, por Feuerbach, en el que el término sigue teniendo la misma connotación, y su primera definición técnica la haría R. von Jhering, a través del concepto de injusto.

Esta antijuridicidad tendría luego diferentes formas de concebirse, como la de A. Löffler, quien la concebía desde el bien jurídico, por lo que lo objetivo sería la alteración del objeto, y no de la norma, pero siempre, partiendo de la base de que la antijuridicidad pertenecía al mundo fenomenológico ─real─.

La Teoría de la Antijuridicidad Subjetiva

A mediados del siglo XIX, aparecen las posturas de A. Merkel, quien define la antijuridicidad, no desde la perspectiva del bien jurídico, o de la norma objetiva, sino, como una infracción que el individuo, consciente de la existencia de una prohibición, decide realizar.

Las normas no pueden transgredirse objetivamente
Los sujetos son los que transgreden el orden

Así, la teoría subjetivista mantene la lógica axiológica de la antijuridicidad, que es la infracción, pero no como un hecho objetivo, que ocurre por una alteración, sino por la voluntad individual.

La lógica subyace en que, dado que el ordenamiento jurídico se establece para que sea cumplido por individuos, que a su vez han suscrito en la convivencia social, un pacto intangible de respetarlo, toda infracción implica una manifestación de la intención del agente por quebrantar dichas normas.

Pero como las normas no existen inherentemente, sino el deber de quien las debe cumplir, el sujeto incumple su propio deber, y esto es lo que se le imputa al revisar la antijuridicidad, su incumplimiento del deber.

Tenemos entonces dos aspectos, (a) las normas, que no pueden ser transgredidas en sí, pues no existen, y darles objetividad sería ─para los subjetivistas─ absurdo, y por otra parte, (b) los sujetos a los que va dirigido el ordenamiento, quienes están obligados a cumplirlo, y quienes al final son los que quebrantan el orden.

La Teoría de la Antijuridicidad Formal y Material

Al finalizar el siglo XIX, F. von Liszt (1899) formula una teoría que todavía hoy tiene gran trascendencia para abordar cualquier debate de dogmática penal, y que en parte conciliaba las visiones objetivistas y subjetivistas de la antijuridicidad: la teoría de una antijuridicidad formal, y una material.

Así, la antijuridicidad formal, corresponde a la contravención al orden jurídico, para lo cual solo se requiere que no existan normas que habiliten la conducta típica del actor.

Y la antijuridicidad material, que implica la lesión al bien jurídico, o la manera en la que este se ha puesto en peligro por la conducta del autor del daño.

La Teoría de los Elementos Subjetivos del Injusto

En 1911, H. A. Fischer aporta al debate dogmático, la teoría de los elementos subjetivos del injusto, que implica que no puede comprenderse en su totalidad, la transgresión al ordenamiento jurídico, sino se conciben los elementos subjetivos de la conducta.

Así, el legislador establecería también dentro del tipo de injusto, aspectos como el "ánimo de lucro", el "ánimo de defenderse", o alguna finalidad determinada perseguida por el autor para que sea una conducta sancionable, y por tanto contraria al orden establecido.

Estos elementos, en general, migrarían a los elementos subjetivos del tipo, ya que el tipo subsumió posteriormente toda la descripción del legislador, y quedaría como aporte para la antijuridicidad de la conducta, los elementos subjetivos en las justificaciones ─causales de justificación─.

La Teoría del Injusto Personal

Y por último, por el influjo de las corrientes finalistas, y por una visión que integra la tipicidad y la antijuridicidad, en un solo injusto tipificado, que integra además el dolo y la culpa como aspectos subjetivos del tipo, y no de la culpabilidad, aparece una noción personal del injusto ─tipo de injusto─.

Es decir, que no existe solo una conducta antijurídica por el resultado, sino también por la acción misma, que recae sobre la persona. Así, tanto el resultado como la acción generan un desvalor.

Causales de Justificación

Las causales de justificación, a las que podríamos llamar causales de ausencia de responsabilidad penal, constituyen el núcleo esencial de la valoración que hace la antijuridicidad, pues, dado que el tipo penal no constituye por sí mismo un delito, debe entonces entrar a evaluarse si la conducta es aquello que se pretender castigar.

Es decir, que la sola concurrencia del tipo no basta para declarar a alguien responsable penalmente, sino que debe evaluarse si la conducta realmente es lo que la ley penal busca evitar, de aquí que la antijuridicidad, más que una adecuación, es una valoración.

Y para lograrlo, la mejor herramienta que tiene el juez es evaluar si, la conducta estudiada, se enmarca dentro de una causal de justificación.

Estricto cumplimiento del deber
Cumplimiento de una orden legítima de una autoridad competente
Legítimo ejercicio de un derecho subjetivo
Legítimo ejercicio de una actividad lícita
Legítimo ejercicio de un cargo público
Legítima defensa
Estado de necesidad justificante

Derecho Penal

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Anavitarte, E. J. (2013, November). La Antijuridicidad en la Teoría Penal Contemporánea. Academia Lab. https://academia-lab.com/2013/11/22/la-antijuridicidad-en-la-teoria-penal-contemporanea/