Historia del Derecho Penal Colombiano

By: Anavitarte, E. J.*

La historia del derecho penal colombiano, constituye el conjunto de manifestaciones jurídicas, de carácter penal, que han tenido lugar en el territorio, y que han podido ser registradas desde el encuentro con el mundo europeo.

Estas manifestaciones son muy diversas, e incluyen, (a) el derecho que que conocemos de los pueblos aborígenes, (b) el orden creado a lo largo del dominio español, y (c) las regulaciones que han regido en el país desde la independencia.

Y ha sido tan variado, que poco se puede dar una característica general de todo este derecho, por lo que cada uno de los periodos pueden ser estudiados como un todo bien definido.

Periodos Históricos del Derecho Penal

Colombia tiene una larga y compleja tradición penal, que incluye figuras jurídicas muy propias como la preterintención, y que es el producto de los cambios políticos en los que se vio el país desde su independencia.

Primero (a) antes de la independencia del país, la legislación estuvo marcada por el derecho castellanos, y fue más o menos estable durante casi 200 años, pero (b) luego de 1810, la inconstancia de un orden político estable, hizo que se expidieran 6 códigos a lo largo de otros 200 años; lo que equivale a un código diferente cada 33 años.

Época precolombina
Época de la conquista
Época colonial
Época revolucionaria
Código de 1838
Código de 1873
Código de 1890
Código de 1936
Código de 1980
Código del 2000

Sin embargo, es una realidad similar a la de la mayor parte de países de tradiciones jurídicas continentales, quizá por el excesivo apega a las normas de origen legal, que acarrea que los cambios legislativos, produzcan cambios profundos en el sistema penal.

Época Precolombina

Antes de la llegada de los primeros expedicionarios españoles ─conquistadores─, en el área de la actual Colombia existían ya tribus aborígenes, como (a) los chibchas, (b) los muzos, (c) los guanes, (d) los cunas, que desarrollaron sistemas punitivos primitivos.

Estos sistemas se basaron en la justicia tribal retributiva, en la que la sociedad, como un orden social fuertemente cohesionado por la baja densidad poblacional de los pueblos aborígenes, se tomaba la justicia como una ofensa común.

Y por tanto el proceso era una retribución para subsanar el orden, en el que la pena, reivindicaba la imposibilidad de que dichas acciones se pudieran repetir, expiando el daño con la pena.

De aquí que muchas de estas penas se basaran en castigos físicos y en la ley del talión.

Época de la Conquista

Hablamos de la Conquista, como un periodo intermedio entre la época precolombina y la existencia de verdaderos asentamientos al estilo español, con vocación de arraigo entre sus habitantes; y que se caracteriza en general por la ausencia de una regulación explícita del derecho penal, pero ya con la presencia de instituciones coloniales.

Aquí tenemos cuatro grandes regulaciones: por un lado (a) los conquistadores y los inmigrantes posteriores al periodo más reciente de la conquista, se hicieron a un derecho propio, sui generis, reconocido por parte de la corona con la entrega de tierras y cesiones de caseríos indianos.

Para ellos el único derecho penal, fue el que pudiera darse en un delito contra la corona, ejecutado de la mano de los representantes del rey. Pero en cualquier otro caso, no tendría más derecho que su propia voluntad. De aquí la cantidad de abusos que se dicen cometidos por los españoles.

Conquistadores
Evangelización de los pueblos de Indios
Regulaciones nativas
Derecho español extraterritorial

Luego (b) las comunidades indígenas en proceso de evangelización, que no convivían con las ciudades que los españoles irían fundando, sino que conservaban el mismo lugar en el que se hallaban establecidas, conformaban unidades llamadas pueblos de indios, en los que la autoridad moral, civil, y penal, serían los evangelizadores.

Y por evangelizadores se puede comprender, tanto al encomendero ─antiguo conquistador, como a los religiosos encargados de la tarea.

Los pueblos más alejados, que carecían de interés para el proceso de colonización, incluso teniendo encomenderos, se regían por sus propias normas penales, castigando como lo habrían hecho antes de la llegada del hombre europeo, pero necesariamente moderados en los casos en que los españoles consideraron la pena como anticristiana.

Y ya conforme se densificaron las primeras ciudades, aparecerían autoridades locales en las ciudades, y se aplicaba allí el mismo derecho que se aplicaba en Castilla, pero con un enfoque diferente al que tendría en el posterior periodo colonial.

Pues se concebía la ley, como una aplicación extraterritorial para regular asuntos entre españoles, y no como una norma de esas tierras.

Aquí aparecen las primeras regulaciones en general, como las Leyes de Burgos (1513), de carácter eminentemente casuísticos, en las que se pueden encontrar también normas penales.

Época Colonial

A mitad del siglo XVI, el proceso de expansión colonial era ya bastante sólido, y el sistema de gestión colonial estaba bien asentado luego del establecimiento de las reales audiencias por la mayor parte del territorio español de las Américas.

El mejor indicio de este tipo de cambios sociales, es la expedición de las Leyes Nuevas (1542-1542), que despojaban a los conquistadores de sus fueros, ganados por el derecho de conquista, que amenazaban con convertirse en una verdadera nobleza local.

Jurisdicción penal
Jurisdicción civil

Así que el derecho penal pasaría a tener solo dos jurisdicciones, (a) el derecho aplicado a los súbditos de la corona, ya como propias leyes del territorio, y que podía variar entre cada virreinato, y (b) una extensión de la competencia que la iglesia tenía para juzgar sus propios asuntos, y los delitos contra su dios.

Sin embargo, la mayoría de las fuentes del derecho eran peninsulares, por lo que desde 1586, se iniciaría la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias, para dar un mayor contexto local al derecho aplicado, y que terminaría en 1680.

Fuero de juzgo
Fuero real
Leyes de Estilo
Ordenamiento de Alcalá
Leyes de Toro
Fueros Municipales
Siete Partidas
Nueva Recopilación
Novísima Recopilación

Sin embargo, las normas durante el resto del periodo colonial seguirían permeadas de la antigua distinción entre españoles, indígenas, leyes locales, etc. Por lo fueron muy dadas a la aplicación de normas diferentes según la persona.

De aquí que se dieran fenómenos sociales como las castas, a lo largo de toda la América española.

Época Revolucionaria

Desde 1810, cuando comienza el proceso revolucionario, hasta la expedición del primer código penal colombiano en 1837, regiría en Colombia una adaptación de legislación española, que eliminaba algunos aspectos particulares, especialmente en lo relacionado con el rey y la iglesia, pero mantenía el resto de normas jurídicas.

A este periodo se le suele llamaren la vida republicana, periodo del derecho español, o derecho español supletorio.

Así, en el Congreso de Angostura (1819) y en la Constitución de Cúcuta (1821) se establecería que el orden jurídico español continuaría vigente, salvo que fuera expresamente derogado.

Vigencia del orden español
Abolición de la jurisdicción de la inquisición
Abolición de los crímenes contra el rey

Y luego las primeras medidas que se adoptaron fueron: (a) la abolición de la inquisición, es decir de la jurisdicción penal de la iglesia católica, mediante la ley del 17 de septiembre de 1821, en su artículo 1o. Y luego (b) la conmutación oficial de todas las penas dictadas previamente.

Pero durante conmutación se eliminarían los crímenes contra el rey, y se exculparían a aquellos que ya hubiesen sido juzgados por tales motivos, mediante la ley del 8 de abril de 1826.

Primer Código de 1838

La primera legislación penal que tuvo el país, fue el código de 1838, expedido durante la presidencia de José Ignacio de Márquez Barreto, mediante la ley del 27 de junio de 1837.

Este código se venía gestando desde 1833, basado en los principios liberales moderados que había motiva las Revoluciones en esta parte del continente ─Bolivarianas─, y se inspiraba principalmente en el Código Penal Francés de 1810 y en el Código Penal Español de 1822.

Aquí se introducen por primera vez en Colombia algunos avances de la dogmática penal, liderada por Beccaria y Feuerbach, con una distribución ordenada de la ley penal, de carácter abstracto y no casuístico, distribuído en cuatro libros.

De los delitos y de las penas en general
De los delincuentes y del modo de graduar los delitos y aplicar las penas
De los delitos y culpas contra la sociedad y de sus penas
De los delitos y culpas contra los particulares y de sus penas

Distinguía por primera vez el concepto de dolo ─llamado delito─ y de culpa; creaba la figura del cómplice en diversas modalidades ─cómplice, auxiliares, encubridores─; y consagraba criterios de imputabilidad, como la demencia y en general el estado de incapacidad.

A nivel de penas era estricto, y contemplaba la pena de muerte, y los castigos físicos para quien fuera declarado culpable.

Código Federal de 1873

Durante la segunda mitad del siglo XIX, luego de la independencia del territorio de la Nueva Granada, y de la separación de Venezuela y Ecuador, la ausencia de una oligarquía nacional hizo que se consolidara la Confederación Granadina en 1858 y los Estados Unidos de Colombia en 1861.

Sin embargo, los estados soberanos adaptaría cada uno, con muy pocas variaciones, el Código de 1838.

Abolición de la pena de muerte
Límite de 10 años de prisión

Estas nuevas ideas federales, estaban ligadas a una visión más amplia de un liberalismo radical, como se vería en la Constitución de Rionegro (1863), por lo que el Código de 1838, surgido de un liberalismo más bien conservador, debió ser reemplazado por otro más acorde a la realidad nacional.

Así, en 1873 se expidió un nuevo Código Penal para la Federación, mediante la ley 112 del 26 de junio del mismo año, en el que se conserva la mayoría de disposiciones penales, pero (a) se abolió la pena de muerte, y (b) se fijó un límite para las penas carcelarias, de hasta un máximo de 10 años.

La Regeneración Conservadora y el Código de 1890

Tras la victoria de Rafael Núñez en 1885, en Colombia volverían a gobernar las ideas conservadoras, que veían, tanto en la Constitución de Rionegro, como en el Código Penal de 1873, un excesivo ─y perjudicial─ liberalismo.

Así que en 1886 se expediría una nueva constitución, la Constitución de 1886, que reinstauró la pena de muerte ya desde su artículo 29, y centralizó el poder político, por lo que ya no habrían varios códigos, expedidos por cada estado, sino uno solo.

Se revive la pena de muerte
Se expide el código de 1890

Sin embargo, para evitar el caos legislativo, se dispondría de que, hasta que no fueran derogados expresamente, los códigos de cada estado, conservarían su vigencia. Y en 1887, con la ley 57 del 15 de abril del mismo año, se daría vigencia nacional al Código del antes estado soberanos de Cundinamarca.

Y un año después se iniciaría la redacción de de un nuevo código, influido por la dogmática penal italiana de la época, pero que terminaría por ser una copia mal hecha del código de 1838, y que fue puesto en vigor en 1890, por la ley 19 del 18 de octubre de 1890.

Código Penal de 1936

En 1910, el conservadurismo que impulsó La Regeneración, se modera por una coalición entre conservadores y liberales, llamada "unión republicana", con la victoria de Carlos Restrepo.

Con tras lo cual pasarían dos cosas, (a) se abolió nuevamente la pena de muerte, y (b) se encomendó a J. V. Concha la redacción de un nuevo código penal.

El proyecto de código de Concha fue terminado en 1912, pero nunca entró en vigencia, pues a pesar de que fue aprobado en 1922, se aplazó su vigencia hasta 1925, para que fuera estudiado por una Comisión legislativa, que decidió que era mejor expedir uno nuevo.

Intento en 1922
Intento en 1925
Código de 1938

La nueva comisión tenía entonces preparado ya otro Código para 1925, basado en el Código Italiano de 1921, pero el presidente de turno, Miguel Abadía Méndez, decidió conformar una nueva comisión, con la ayuda de algunos juristas italianos, para que expidiera un nuevo código, apoyados en el de 1922 y el de 1925.

Y así, en 1936 mediante la ley 95 del 24 de abril de ese mismo año, se expidió por fin un nuevo código penal, más acorde a la nueva realidad nacional, y a una ciencias más avanzada del derecho. Código que comenzaría a regir a partir de 1938.

Este nuevo código se dividía en dos libros, el primero que contenía la parte general, y el segundo, que contenía los delitos en particular, y los bienes jurídicos tutelados.

Sus principales innovaciones serían, (a) la sancións se concebía como una forma en la que el estado intervenía para proteger la sociedad, y prevenir la delincuencia; (b) los criterios para determinar la sanción eran, el delito, los motivos determinantes, la peligrosidad de no imponer una sanción, y la personalidad del acusado.

El delincuente (c) se concebía desde un punto de vista biológico, por lo que su conducta correspondía con un desorden interno del individuo. Y (d) se creaba el concepto de medida de seguridad, como alternativo a la pena, para castigar personas inimputables.

Código Penal de 1980

Pasada la época del Frente Nacional, Colombia era uno de los países modelos, por su democracia, de toda Latinoamérica, que en ese momento se hallaba plagada de dictaduras de derechas.

En este contexto, surge durante el gobierno de Misael Pastrana la propuesta para crear un Código Penal Tipo para el resto de países de la región. Propuesta bien recibida por el gobierno, cuyo esfuerzo se cristalizó con el decreto 416 de 22 de marzo de 1972, que creaba la comisión encargada de llevarlo a cabo

Se creó un primer proyecto en 1974, que luego volvió a revisarse, para expedir otro proyecto en 1976, y otro luego en 1978.

Ajuste del derecho penal al narcotráfico
Ajuste del derecho penal a la nueva constitución

Así que en 1979, el congreso le dio facultades a Julio Cesar Turbay Ayala, mediante la ley 5 del mismo año, para que publicara por fin un nuevo código penal. Lo que se concretó en 1980, a través del decreto 100 de 1980, y que regiría desde 1981, pero, que por razones de costumbre jurídica, es llamado código de 1980.

Este código se caracterizó porque durante su vigencia se dieron dos fenómenos, que lo hicieron poco estable a nivel jurídico, (a) primero, se dio la denominada lucha contra el narcotráfico, que implicó múltiples cambios en el ámbito penal, como por ejemplo la extradición, o una regulación más acurada de los delitos relacionados al narcotráfico, lavado, etc.

Y por otro lado (b) se dio el proceso de la Constitución de 1991, por lo que se vio constantemente ajustado a la nueva constitución.

Código Penal Actual del 2000

La presión de los cambios sociales ocurridos entre la década de los 80, hasta cerca del nuevo milenio, hizo que durante la presidencia de Ernesto Samper, se hiciera necesario consolidar el desordenado sistema penal de ese momento, para que fuera previsible y fácil de aplicar.

Para lo cual se creó una comisión interinstitucional presidida por Alfonso Gómez Méndez, mediante el decreto 1892 de 29 de julio de 1997, que debía consolidar los cambios hechos desde la expedición del Código de 1980, y la Constitución de 1991, hasta la fecha, sobre el sistema penal colombiano.

Consolidación de las normas penales
Integración de los principios rectores
Actualización de la dogmática penal
Actualización de los tipos
Pena máxima de 40 años
Se cambió el orden de los bienes jurídicos

Así, se expide la ley 599 del 2000, actual código penal, que entre otras cosas: (a) integraba al código normas en temas penales, que estaban dispersas en otras fuentes, (b) integraba al código penal principios rectores propios de la nueva realidad jurídica creada por la constitución de 1991.

Además (c) actualizaba algunos aspectos de la dogmática penal, como por ejemplo, la integración del dolo eventual, las contravenciones penales, una teoría más completa de la culpa, el concurso de personas en la conducta punibles, causales de exclusión, error de la prohibición e inimputabilidad, entre otros.

Y (d) se actualizaron algunos tipos penales, (e) se imponía como pena máxima los 40 años, y (f) el orden de los bienes jurídicos se cambió, para mostrar la prioridad que se daba a un orden liberal, en el que primero se atiende al individuo como sujeto creador de dicho orden. Los primeros títulos serían aquellos contra la vida y la integridad personal.

Derecho Penal

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Anavitarte, E. J. (2013, October). Historia del Derecho Penal Colombiano. Academia Lab. https://academia-lab.com/2013/10/04/historia-del-derecho-penal-colombiano/