El Concepto de Derecho Subjetivo

By: Anavitarte, E. J.*

Los derechos subjetivos, son todas estas prerrogativas que las normas conceden a las personas para que puedan ejercitarlas según su propia voluntad e interés, y que por tanto no se hacen efectivos por sí mismos, sino por la acción del sujeto.

Estas prerrogativas son muy diversas, y encontramos que el derecho está lleno, tanto de derechos subjetivos, como objetivos, pues por ejemplo, lo contratos y el derecho privado, son por su naturaleza dispositiva una forma de derecho subjetivo.

Lo mismo ocurre en el caso de las libertades y garantías individuales, que por estar en titularidad del sujeto, que los puede ejercer, y por presumirse bienes valiosos que este siempre querría ejercer, se hacen derechos subjetivos, aunque no pueda el sujeto transarlos.

Definición de Derecho Subjetivo

Para determinar el alcance que pueden tener los derechos subjetivos, y dada la multiplicidad de teorías que han modulado su concepto actual, deben analizarse cuanto menos tres componentes básicos para definirlo: (a) primero, que los derechos subjetivos se conciben desde el sujeto, y no desde la obligación.

Derecho Subjetivo: facultad que tiene un sujeto de exigir a otros una determinada conducta.

Luego, (b) que los derechos subjetivos son facultativos, es decir, no crean una situación de coerción para el sujeto que contempla el supuesto normativo, sino que por el contrario lo autoriza o faculta a actuar de una u otra manera.

Y por último, precisamente esta facultad del sujeto titular del derecho subjetivo, es la de (c) exigir a otros a comportarse de una determinada manera.

Clasificación del Derecho Subjetivo

Al clasificar el derecho subjetivo, nos encontramos que por la variedad y amplitud de su objeto ─voluntad, interés, acciones─ es difícil hacer una clasificación basada en un solo criterio, y debe por tanto clasificarse las formas del derecho subjetivo según varios ejes.

Propia conducta y conducta ajena
Relativos y absolutos
Privados y públicos
Obligado y pretensor
Dependientes e independientes
Clasificación kelseniana

Una de las más acuradas y quizás más conocidas clasificaciones del derecho subjetivo, la hace García Maynes, que divide los derechos subjetivos según (a) sean de propia conducta o de conducta ajena; (b) sean relativos o absolutos; (c) sean privados o públicos; (d) según la parte que los alegue; y (e) según sean dependientes o independientes.

Y se añade al final la clasificación unificada y sistematizada que haría Kelsen.

A la Propia Conducta y a la Conducta Ajena

Los derechos subjetivos pueden dividirse según la persona que configura su cumplimiento, es decir, el sujeto que con su conducta actualiza el supuesto jurídico que establece el derecho ─subjetivo─; y que por tanto, satisface la protección que persigue la norma.

Cuando el titular de un derecho subjetivo, realiza una acción, y dicha acción actualiza al derecho subjetivo, hablamos de (a) un derecho subjetivo de conducta propia, pues la protección que hace el ordenamiento jurídico se ve satisfecha por la conducta misma de su titular; si se tiene el derecho a votar, y se vota, se satisface el derecho subjetivo ─facultas agendi─.

E incluso si el sujeto no ejerce ninguna acción, pero podría hacerlo plenamente, se tiene también por satisfecho, pues el sujeto la ejerce con su propia abstención. Es decir, si se tiene el derecho a exigir algo, y pudiendo no se exige, no opera lo exigido pero si el derecho ─facultas omittendi─.

Por el contrario, si la actualización del supuesto jurídico requiere que otro haga una conducta, hablamos de (b) un derecho subjetivo de conducta ajena. Así, si se puede exigir algo a alguien, el derecho subjetivo se actualiza con la conducta del que exige y del que cumple; pero se puede suponer siempre la conducta del que exige, por lo que la satisfacción se ve reducida al que cumple ─facultas exigendi─.

Relativos y Absolutos

Esta distinción, diferencia los derecho subjetivos según la cantidad de personas antes las que se pueden oponer; así, tenemos que estos pueden (a) exigirse de algunas personas concretas ─derechos relativos─, o (b) pueden exigirse de cualquier persona ─derechos absolutos─.

En el primer caso, la prestación constituye una verdadera acción por parte del sujeto obligado ─pasivo─, que con su conducta satisface el supuesto jurídico. Son propios de esta categoría los derechos personales o de crédito, los derechos familiares, y los derechos que se tienen sobre la administración, como el derecho de petición o de habeas data.

Y en el segundo caso, la prestación constituye una sanción hacia las personas que eviten el ejercicio del supuesto jurídico contemplado por la norma, y exigible en cabeza del titular del derecho subjetivo, por lo que cualquiera que incurra en la conducta contraria a la esperada ─de dejar hacer─ se hace el sujeto pasivo de la obligación. Son propios de esta categoría los derechos reales, y las libertades o garantías constitucionales.

Privados y Públicos

También podemos distinguir los derechos subjetivos de acuerdo a la naturaleza del sujeto que debe satisfacer el supuesto jurídico, que pueden ser (a) los particulares en el caso del derecho subjetivo privado, o (b) el estado, en el caso de los derechos subjetivos públicos.

Este ámbito de acción que estos tengan, cuando se trata del derecho privado, divide los derechos subjetivos en dos: (a) los derechos subjetivos de crédito, cuando el particular está obligado personalmente a hacer algo, y (b) los derechos subjetivos reales, cuando el particular está obligado a no hacer, en favor del titular del derecho subjetivo.

Y cuando se circunscriben al derecho público, se subdividen a su vez en (a) derechos subjetivos de libertad, cuando el estado debe oponerse a la intervención de terceros, es decir, el supuesto jurídico castiga la intervención; (b) derechos subjetivos de coacción, cuando el estado debe actuar activamente a favor de los intereses del agente.

Y (c) derechos políticos, cuando el estado debe hacer efectivas las condiciones del ejercicio de algún derecho, como el voto o la libertad de expresión. Aquí no basta con que el estado castigue a quien los incumpla, sino que deben existir medios para su ejercicio.

Del Obligado y del Pretensor

Ahora, los derechos subjetivos se pueden clasificar también de acuerdo a la manera en la que estos surgen, pudiendo surgir (a) de forma positiva, creados explícitamente en el ordenamiento jurídico, o (b) de forma negativa, como consecuencia natural de una obligación singular, que habilita al agenta a cumplirla o no.

Al primer caso se le denomina también derecho subjetivo del pretensor, pues siempre surgen como una pretensión en cabeza del titular del derecho subjetivo; quien por el establecimiento ─positivo─ del derecho subjetivo, adquiere la acción de hacerlo efectivo.

Y al segundo se le denomina también, derecho subjetivo del obligado, pues surge como producto de una obligación, que al habilitar al obligado a cumplir, lo habilita también a decidir, pudiendo este cumplir o abstenerse de cumplir. En estos casos el titular del derecho subjetivo no tiene acciones, sino un derecho subjetivo negativo de acatar o no.

Dependientes e Independientes

Tenemos también los derechos subjetivos según su dependencia de otros derechos, a los que llamamos ahora (a) derechos subjetivos independientes, cuando no dependen de otro derecho para que el sujeto los pueda ejercer, como en el caso de la propiedad, o la libertad de movimiento.

Pero, hablaríamos de (b) derechos subjetivos dependientes, cuando estos derechos se hallan habilitados por la existencia de otros derechos, o de alguna obligación; por lo que su titular debe contemplar esto para ejercerlos, como en el caso del derecho al voto, que requiere de una habilitación específica, o de los derechos del acreedor de un contrato de mutuo.

Así, si dejase de existir el contrato de mutuo, no existiría si quiera el derecho subjetivo en titularidad del acreedor, y si no se han establecido las fechas electorales, no se podría ir a votar; luego aunque estén garantizados por su naturaleza de derecho subjetivo, dependen de otros.

Clasificación Kelseniana

Kelsen, desarrollando su teoría general de las normas jurídicas, distinguiría tres formas en las que una persona ─por sí misma─ se encontraba atada a las normas de un orden jurídico: (a) o debe obedecerlas, o (b) las crea, o (c) ni las crea, ni tiene el deber de obedecerlas.

En el primer caso se habla de derecho objetivo, pero en el segundo y el tercer caso se habla de derechos subjetivos.

Así, cuando una persona crea normas jurídicas, debe estar habilitado para hacerlo, lo que en sí mismo constituye un derecho subjetivo, como en el caso de la capacidad contractual o el derecho al voto. Pero además, se puede atar a sí mismo la nueva norma creada, como en el caso de los contratos, que generan derechos subjetivos para las partes.

Y, cuando no está ligado de ninguna manera a las normas, sus acciones no le son reprochables, por lo que el ordenamiento jurídico lo habilita negativamente a poder ejercerlas, libertad que también es un derecho subjetivo.

Características del Derecho Subjetivo

Los derechos subjetivos se caracterizan por tener tres rasgos que los diferencian de otras manifestaciones del derecho, como el derecho objetivo, o la función orgánica del estado, pues estos deben (a) tener siempre un titular cierto, y por cierto no se entiende determinado, sino determinable, pues un derecho subjetivo no puede existir de forma aislada de su titular.

Requieren de un titular
Deben ser potestativos
Deben ser accionables

De aquí que la norma que dicta no hacer determinada conducta, no es en sí misma un derecho subjetivo, pues carece de un titular que pueda ejercitarla a titulo propio; siendo los sancionados con dicha norma sujetos pasivos y no activos, de sus supuestos jurídicos.

También decimos que los derechos subjetivos deben (b) ser potestativos, pues no bastan con que tengan un titular, como podría ocurrir con alguna norma que habilita las funciones orgánicas del estado, sino que su titular debe actuar de tal manera que sea este el que disponga de su derecho.

Es decir, un derecho en titularidad de alguien que se ve obligado a permitirlo, no es un derecho subjetivo, sino uno objetivo.

Y por último, este debe ser accionable, es decir exigible judicialmente, pues de esto depende que sea cuanto menos una norma jurídica, como se verá en la teoría kelseniana sobre los derechos subjetivos. ^[¶]

Teorías del Derecho Subjetivo

Como el derecho subjetivo no puede delimitarse tan fácilmente como el objetivo, por estar ligado a la dispositividad del sujeto, que en todo caso puede obrar siempre de forma arbitraria, tenemos entonces que el concepto actual de derecho subjetivo a sido la construcción teórica de al menos tres siglos de dogmática jurídica.

Teoría de la voluntad
Teoría del interés
Teoría sintética o ecléctica
Teoría de la acción

Así, primero se concibió al derecho subjetivo (a) como una voluntad, que el derecho protegía, pero cuyo núcleo era el sujeto, de allí su connotación de subjetivo; luego, se propondría que más allá que la voluntad, que es voluble, el derecho subjetivo se constituía (b) en un interés, que el estado tutelaba, independientemente de la voluntad del agente.

Estas dos visiones se fusionarían en (c) una teoría ecléctica, en la que se tutela el interés, pero por la operación de la voluntad, así tanto voluntad como interés son componentes del derecho subjetivo.

Y finalmente Kelsen propondría que lo realmente importante para distinguir a los derechos subjetivos es la existencia de (d) una acción, que al final es la que cristaliza el resultado jurídico del supuesto normativo, es decir lo hace efectivo.

Teoría de la Voluntad

Esta teoría, plantea el derecho subjetivo como una manifestación de la voluntad humana, tutelada por el derecho para que pueda expresarse de forma libre; y tiene como principal exponente a Bernard Windscheid (1817-1892).

La tesis central es la siguiente, cuando que el ordenamiento jurídico faculta a alguien para actuar de una u otra manera, o para exigir que otro obre o se abstenga de obrar, el derecho subjetivo se constituye con la voluntad que el agente tenga de obrar, pues es esta voluntad la que genera consecuencias.

Es decir, la voluntad de la persona determina la existencia, extinción o exigibilidad de consecuencias jurídicas; por lo que es el factor central para describir los derechos subjetivos.

Sin embargo esta tesis desconoce la existencia del derecho independientemente de la voluntad del agente, pues el actor, ejerza o no sus derechos está facultado para hacerlo, e incluso un tercero podría hacerlo en su nombre en determinadas circunstancias como la interdicción o la incapacidad.

Teoría del Interés

La teoría del interés plantea que los derechos subjetivos son una protección que hace el derecho de ciertos intereses privados, dotando al agente para ello de una acción específica que le permita hacer efectiva la protección.

Es decir, que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos, como lo expondría su principal autor, Rodolfo Jhering (1818-1892).

Jhering entiende por interés, la relación de protección al ejercicio de los bienes jurídicos legítimos que protege el estado, como el patrimonio, el honor, las relaciones, etc., todos los cuales se disponen por el arbitrio de su titular.

Así, el derecho garantiza al titular las acciones que permitan su ejercicio.

Teoría Ecléctica

Estas dos teorías, la de Windscheid y la de Jhering, terminarían por crear los dos aspectos doctrinales más importantes sobre el derecho subjetivo, hasta que Jorge Jellinek (1851-1911) terminaría por consolidar ambas teorías en una sola.

Según esta teoría, la ley protege intereses, pero para lograrlo debe reconocer la voluntad del agente; por lo que tanto la voluntad como el interés son parte del derecho subjetivo, uno como elemento exterior ─interés─, y otro como elemento interior ─voluntad─.

Ambas teorías se sintetizan, bajo la suposición de que, por ser ambos elementos bastante diferentes en su impacto sobre la realidad, uno objetivo y regulable como el interés, y otro subjetivo y más personal, como la voluntad.

Teoría de la Acción

Y luego, propondría Kelsen que tanto la teoría de Windscheid y de Jhering, estarían erradas, no por falta de complementariedad, sino por carecer de un enfoque jurídico al respecto, pues ambas posicionan el derecho subjetivo en algún tipo de subjetividad: bien la del individuo, bien la de la naturaleza del bien jurídico.

Por lo que Kelsen propuso el derecho subjetivo desde una óptica estrictamente jurídica, en la que no existe realmente una diferencia entre la acción que ejecuta la obligación de hacer una u otra cosa a favor del titular del derecho, y el derecho mismo.

Por lo que toda la libertad que tiene el individuo titular del derecho subjetivo, se circunscribe a poder obligar a otros a que hagan o actúen de tal manera que este pueda ejercer su voluntad. O dicho de otra forma, es el castigo a quien interfiere con la libertad del individuo, lo que configura a esta libertad en un verdadero derecho, un derecho subjetivo.

Así, el titular del derecho subjetivo se hace desde que nace el derecho, con la posibilidad de oponerse a la conducta de otros; por lo que el derecho no garantiza en tanto, ni la libertad del individuo, ni su voluntad, ni sus intereses, sino la ejecución judicial de quien los vulnere.

En fin, que el derecho subjetivo no es otra cosa, que la sombra que genera la acción sobre lo que debe proteger; por lo que a nivel jurídico, todo derecho subjetivo es esencialmente una acción, incluso innominada, en titularidad de alguien que puede exigir su ejecución.

Teoría del Derecho

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Anavitarte, E. J. (2015, July). El Concepto de Derecho Subjetivo. Academia Lab. https://academia-lab.com/2015/07/10/el-concepto-de-derecho-subjetivo/